【法律视界】美国商标侵权规范

法 律 视 界

一个商标的具有权，是由商标的注册时间先后决议的。也就是说，谁先运用一个商标，谁就具有该商标。因而，判别一个商标能否侵犯另一个商标的权益，就看谁先运用这个商标。但是，并不是任何两个相同的商标都不允许同时存在。

在美国，判别商标侵权的最基本的规范

一个商标的具有权，是由商标的注册时间先后决议的。也就是说，谁先运用一个商标，谁就具有该商标。因而，判别一个商标能否侵犯另一个商标的权益，就看谁先运用这个商标。但是，并不是任何两个相同的商标都不允许同时存在。这时，判别商标能否侵权的另一个规范是，新商标的呈现能否会让第一个商标的客户错误地把第二个相同的商标当成第一个商标。假如两个商标是在完整不同的行业或不同的地域，有着不同的顾客群，并且有着不同的销售渠道，那两个相同的商标是能够同时存在的。但是，这一判别规范对哪些著名的商标并不适用。好比说，假如您运用麦当劳的商标以至是相似的图案去卖汽车，这看起来似乎与麦当劳卖的快餐风马牛毫不相干，法庭依旧会判您侵权。事实上，即便是法庭最终的判决对您有利，您也很难有肉体和财力与一家大公司在法庭上周旋，等到法官判决的那一天。所以说，在选择美国商标时的一个重要准绳，就是要避免与任何著名的商标相似。否则的话，会给您带来无量的省事。

美国是世界上较早制定商标法的国度，美国较早的商标维护是由法院依据普通法对未注册的商标维护中止判决。1837年，马萨诸塞州法院开端受理有关商标的诉讼案件。联邦法院从1844年开端受理英国制造商控诉一美国公民损伤其商标的诉讼案件。在侵权诉讼当中，合理的法律依据是判别被告方的商标能否侵犯了被告方的商标权首先要思索的问题。对此，美国的联邦商标法——《兰哈姆法》绐出了分明的界定。美国国会在制定《兰哈姆法》时明白指出避免消费者混杂是其主要的立法目的。在这种立法思想的指导下，《兰哈姆法》第2条、第32条和第43条将招致消费者混杂、误认或诈骗，作为驳回商标注册申请或构成商标侵权的事由[1]。美国《兰哈姆法》第2条规则：凡可用以辨认申请人物品与他人物品的商标都不应因其性质拒绝按主要注册簿予以注册，但有下列情形之一者除外：......(四)包含有与他人已在专利与商标局注册的某一标记十分相似的标记，或者是他人在美国曾经在先运用并且尚未放弃的某一标记或商号，而一旦在申请人的物品上运用有可能惹起混杂、误解或诈骗。针对未注册但由运用而产生的商标，《兰哈姆法》第43条规则：“任何人以商业目的在商业上运用任何文字、词组、姓名、符号或图形及其组合，或运用任何虚假的来源标记、虚假或误导的事实描画、虚假或误导的事实陈说于商品、效劳或商品容器上的人，只需：(A)可能构成他／她与他人之间存在隶属、联络或分离关系的棍淆、误解或者诈骗，或者惹起其商品、效劳或商业行为来源于他人或取得他人支持或资助的混杂、误解或者诈骗；……将会面临民事诉讼”。美国第三巡回法院也明白指出，“被告要依据《兰哈姆法》证明商标侵权或分歧理竞争，他必须证明(被告)运用该商标来标识商品或效劳可能招致混杂”。

美国以消费者可能发作混杂作为商标侵权的判别规范，是以1946年的《兰哈姆法》为基础，经过1962年修正和1988年修正而逐步扩张和完善的。1946年《兰哈姆法》第43条规则，被告在商标侵权诉讼中必须证明被告的商标运用行为“有招致消费者对该产品来源发作误导、混杂或狡诈的可能”。由于法条中明白运用了“消费者”这一个词，法院在判别能否存在混杂的可能性时，以实践的置办者能否误以为运用了侵权商标的商品来源于被告进而置办该产品为规范，强调的是实践的消费者，关注的是实践置办时发作的混杂。美国在1962年修正《兰哈姆法》时，删除了第43条中“可能招致消费者混杂、误解或者诈骗”中的“消费者”，美国参议院所作的解释是：“由于该规则实践上既包含实践的消费者，也包含潜在的消费者，为了避免对法条中该用语的误解，删除‘消费者’这个词”。美国《兰哈姆法》的这种修正，为售前混杂和售后混杂取得法院认可铺平了道路。1946年《兰哈姆法》规则应当以对产品的“来源”产生混杂作为诉讼的前提，1962年修正《兰哈姆法》时删除了“来源”之表述，一些法院由此推断商标混杂的类型，已阅历来源混杂扩展到了支持或资助等经济联络上的混杂。为了进一步明白商标混杂包含直接混杂和间接混杂，美国在1988年再次修正《兰哈姆法》第43条时，明白规则混杂包含了有关来源的“隶属、联络或分离关系”的混杂，以及有关产品的“来源、资助或支持”的混杂。从《兰哈姆法》第43条的规则能够看出，美国是以消费者发作混杂作为商标侵权的判别规范，当然这里的消费者，既包含了实践的消费者，也包含了潜在的消费者；这里所谓的混杂，既包含了传统的置办时混杂，也包含了售前混杂和售后混杂，既包含了对商品来源发作混杂的直接混杂，也包含了间接混杂，即消费者对运营者之间经济上联络所发作的混杂。该条款针对的是没有经过注册的商标，即经过运用产生的商标。《兰哈姆法》第32条规则：凡是不具有法律上的权益，又没有得到商标权人同意的任何人，而具有下列事项之一者即构成商标权之损伤，商标权人可依法提请民事诉讼：一、将已注册商标之复制、伪造、影印、仿制品贴附或显现于有关物品或效劳业之贩卖、供销或广告上而为商业运用，足致发作混杂、误认或诈骗的；二、企图为商业运用而将已注册商标之复制、伪造、影印、仿制品适用于有关商标或效劳之标签、牌示、印刷物、装箱、包装容器或广告上，足致发作混杂、误认或诈骗的。该条款针对的是联邦注册商标。判别混杂需求思索的要素 在判别能否存在混杂的过程中，以下要素需求思索：这一要素经过被告商标的市场强度和概念强度来综合判别。市场强度经过运用该商标的产品的市场份额、销售量以及经过该商标所做的广告宣传的力度来权衡。而商标的概念强度则经过该商标属于四类商标的哪一种来判别：描画性商标、暗示性商标、联想性商标和发明性商标的强度越来越强，受维护的水平依次越来越大，相应容易产生混杂的可能性越大。商标的相似水平经过被告与被告商标之间的发音、外观和含义来判别。普通来说，以文字商标为商标称号，消费者以口头或电话订货，或商品是以收音机或电视为宣传媒介时，听觉上的反响足以发作混杂的，即可认定为发音相似。外观相似是以整体外观印象为判别基础，来察看包含字母、图形、记号或者它们的分离构成的标识能否会给普通消费者构成混杂。含义相似则调查被告商标的意义与被告商标的意义能否相同或近似。即便两个商标之间文字、外观、发音都不相同，只需大众消费者足以产生混杂，即可认定为近似。例如Cyclone(飓风)和Tomado(旋风)用在电线篱笆上所产生的混杂。

商标所依托的产品越相似，其商标产生混杂的可能性越大。反之，产生混杂的可能性则越小。

假如被告很有可能或曾经有先兆将其商品延伸到被告的商品范畴，则产生混杂的可能性大。否则，产生混杂的可能性小。这一要素实践上也与被告和被告销售商品的种类范围有关。假如二者销售的种类范围相差较远，产生混杂的可能性小；假如二者销售的商品种类范围十分相近、或者有交叉，或者行将交叉，那么产生混杂的可能性大。普通来说不能将被告商品与被告商品放在一同来证明商标实践混杂的存在，而是要将被告商品单独调查能否会使普通消费者产生混杂。证据的搜集常常经过市场问卷调查来中止。假如问卷调查显现大部分普通消费者将被告和被告的商标混杂，则阐明混杂可能性大；假如混杂两者商标的普通消费者比例较小，则阐明混杂可能性小。假如被告明知被告商标的存在，依旧运用与之相同或相似的商标，则法庭会以为被告是在刻意剽窃模仿被告的商标，以期构成混杂。假如被告产品的质量十分低劣，则会对被告的商标构成负面影响，会严重影响被告的产品信誉，继而对被告的商标构成混杂或伤害的可能性大。普通来说，越成熟的消费者越不容易被迷惑而在被告和被告的商标之间产生混杂。相反，不成熟的消费者则容易产生混杂。消费者能否成熟常常与触及的商品范畴有关。价钱很高、触及复杂技术的商品，例如家用电器的消费者常常成熟理性；价钱较低、技术含量相对较低的商品，例如食品或日用品的消费者常常不是十分红熟。以上是传统美国商标法在判别商标侵权时采用的法律依据和判别规范。鉴于美国商标法以为商标的功用在于避免消费者关于特定商品来源的混杂，因而，早期美国法院关于商标的维护通常作限制性的解释，以为判别商标能否侵权的主要依据是行为人必须惹起了消费者对商品来源的混杂。也因而，关于不相同或不相似的产品间，由于没有惹起来源混杂的可能性，自然无法遭到商标法的维护。

淡化规范的构成

商标属于无形资产的一种，其价值有时更甚于有形资产，例如可口可乐的商标价值曾经抵达700多亿美圆，远远高于产品价值自身。而且商标有时分会成为消费者的一种身份意味，有时能够提升产品的销售与市场占有率，有时还能够减少推行新产品的费用。因而商标的价值绝不只是避免混杂那么简单。在资讯兴隆且商业市场买卖日益繁荣的状况下，逐步呈现了许多非近似商品间的商标应用行为。这种行为常常应用著名商标的名誉，使消费者联想到自己的产品也具有相同的名誉，以抵达搭便车的效果。在这种状况下，由于商标权人的产品与运用人的产品种类截然不同，纵使运用人借用商标权人的著名商标来采购自己默默无闻的产品，尚不至于使消费者混杂产品的来源，因而无法运用传统的商标侵权条款来加以扫除。但假如运用人消费的产品质量低劣，或者将产品用于有损商标权人名誉的范畴，或者运用人的信誉十分差，则一定会对商标持有人构成负面损伤，有可能会降低产品销量，最终破坏商标权人关于商标的投资。因而为了遏制这种坐收渔利的搭便车行为，呈现了商标淡化的理论和法律条款。美国马萨诸塞州于1947年5月2日制定美国第一个州的淡化法。该法明文规则对商标显著性之冲淡构成商标侵权之事由。美国联邦商标法《兰哈姆法》第43(c)款规则在商标成为著名商标以后，假如他人的运用会招致冲淡该商标的显著性，则该著名商标持有人有权益遏止他人对该商标的商业运用。但对《兰哈姆法》第43(c)款的了解和执行常常存在诸多不分歧。1995年《联邦商标淡化法》(FTDA)正式发布，确立了著名商标的反淡化法律制度[2]。这一法律规则了判别淡化的规范：对着名商标的运用降低着名商标指示和区别商品或效劳的才干，亦即对着名商标的运用使着名商标的辨认性变得含糊或者贬损了该着名商标的名誉，而不论能否存在着名商标一切人与其他当事人之间的竞争，也不论能否存在混杂、误导和诈骗的可能性。

即便有上述规范作为法律理论中的指导和操作依据，但由于该法没有对淡化的证明规范加以规范，因而法院在判别时意见存在诸多分歧。在Ringling Brothers一案中[3]，第四巡回法院主张，被告要想取得反淡化法的维护，必须证明实践损伤的存在；而第二巡回法院则拒绝接受这一实践损伤规范，在Nabisco一案中，它采用了其以为合理的“淡化可能性”规范。在Moseley v．V Secret Catalogue，Inc案中[4]，最高法院推翻了第六巡回法院做出的仅有肉体上的联想就足以购成“淡化”的判决，采用了实践损伤的规范。最高法院首先追溯了反淡化法从开端到往常作为传统侵权法一个分支的进程，依据反淡化法的立法史，法院以为国会的企图是将实践损伤规范归入反淡化法。最高法院还以为，假如仅仅采用损伤可能性的规范，将会赋予商标一切人地道的财富权，而这超越了淡化法维护的合理基础。这一点基本上与第四巡回法院在Ringling Brothers一案中的主张相同，但是在决议被告应该如何证明其遭遭到了实践损伤这个问题上，最高法院批判了第四巡回法院的观念，可并没有提出处置的计划。因而，关于需求什么样的证据方能证明构成“实践淡化”的问题，最高法院没有正面阐明。

2006年10月6日，美国总统布什签署《2006年商标淡化修正法》(简称TDRA)[5]。通常以为，该法旨在推翻美国最高法院对Moseley v．V Secret Catalogue，Inc.，[537 U．S．418(2003)]判决。在淡化判别规范这一问题上，该修正法确立了著名商标(famous mark)淡化诉讼之“淡化可能性”的判别规范，并在其它六个方面作了进一步的规范和细化：

1．确立著名商标(famous mark)淡化诉讼中判别淡化之“淡化可能性”规范。侵权行为人在商业活动中运用商标或商号有可能招致著名商标淡化，不论此行为能否招致消费者实践或可能的混杂，不论运用人与著名商标权益人之间能否存在竞争，也不论此行为能否给著名商标权益人构成了实践经济损伤，均构成商标淡化。

2．明白界定了“淡化”的两种类型：

(1)含糊招致的淡化：原被告商标间存在相似性，损伤被告商标的显著性。

(2)玷污招致的淡化：原被告商标间存在相似性，损伤被告商标的名誉。TDRA同时提出了权衡玷污性淡化的六个要素：①相似水平；②著名商标显著性水平；③著名商标排他性运用的范围；④著名商标可辨认的水平；⑤商标或商号的运用人能否有意想与著名商标确立联络；⑥运用的商标或商号与著名商标间实践的联络。

3．明白了被告主体资历请求。商标淡化所诉的被告不只包含著名商标权益人，而且包含那些商标“已取得显著性”的商标一切人，即商标法理论中所说的“取得第二含义”的商标之权益人。易言之，法院从此不能仅仅权衡商标能否曾经具有内在显著性，而且还应当思索商标能否经过长期运用取得了显著性。

4. 明白了著名商标之著名的地域范围。著名商标必须是美国普通消费者普遍招认的作为一切人商品或效劳来源的标记。可见，并非仅在“相关公众”中着名。

5．扩展了商标合理运用的范围。除了《兰哈姆法》已规则的基于新闻报道和新闻评论的商标合理运用外，TDRA明白规则：“任何合理运用，包含对著名商标提及性合理运用或描画性合理运用，或者促进这种合理运用的行为，包含阐明自己商品或效劳来源的运用，在比较广告中运用，为肯定、讽刺、批判或评论著名商标一切人或其商品或效劳时的运用。”其中，促进合理运用行为显然满足了网络效劳提供商的需求。同时，TDRA也允许对商标(非著名商标)的“非商业性运用”。

6．明白了淡化商标成为驳回商标注册、商标异议和商标无效的理由。

7. 进步了损伤赔偿的规范。可见这一修正案关于不时以来所争议的问题给出了明白的结论。商标混杂理论和商标淡化理论从两个不同的角度对商标权提供维护，一方面维护了消费者的利益，一方面维护了商标权人的权益，充沛表示了商标自身的多元价值和在商业活动中的作用。美国这两方面的理论和立法经过长期的探求和理论曾经抵达了较为成熟的水平，对我国商标理论的丰厚、商标检查及侵权判定的水平进步有着十分好的自创意义。

（来源：廉慧企业管家）