 梅苗苗：康健苗苗（杭州）医药有限公司旗下电商平台，专注于齿科行业，提供口腔医疗服务日常的耗材、药品、器械、设备等，目前在售产品涉及1000+国内外品牌。 近期，市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，多个互联网巨头纷纷作了回应。 而齿科领域的平台经济代表——康健苗苗自两年前就与登士柏就【垄断】与【反垄断】纠纷「对簿公堂」，开启了双方司法博弈拉锯战。 此案已于2020年10月13日一审落槌定案 作为一个齿科反垄断的典型案例，今日我们提出三个探讨：在现在的中国齿科界，谈垄断是否为时过早？当我们谈垄断的时候，究竟在谈什么？「垄断」的局面，又将给行业带来什么？ 但更想说的是，【梅登】案的背后 不是齿科行业单纯的「垄断」与「反垄断」 而是一场新旧「交易结构」的对对碰 在未提出这个命题前，诸多齿科界朋友都认为国土广大、国内齿科产业集中度低。垄断，似乎也离中国齿科界还很远。 其实在去年4月，丹纳赫（NYSE:DHR）收购通用电气医疗生命科学生物制药业务时，国家市场监管总局就收到经营者集中反垄断申报。 该案件历经两次申报、两次立案审查，历时近一年。今年2月以市场监管总局决定附加限制性条件批准此项经营者集中而收尾。而丹纳赫及其集中后实体也不得不承诺履行包括剥离业务等在内的多项义务。 简单说来就是：丹纳赫收购GE生命制药成功后会涉嫌在市场份额上垄断，所以市场监管总局要求其收购附加限制性条款，比如剥离某些业务等。  图源：国家市场监督管理总局网站截图 这样看上去，就更是：只有上了一定规模的企业才会面临「反垄断」诉讼的风险，这和散落在市场上的各位，又有什么关系呢？ 这事儿得从两年前说起：  - 「祸起萧墙」，登士柏老大哥也很为难 - 2018年1月5日，康健苗苗（杭州）医药有限公司（以下简称：康健苗苗）与东阳亚新齿科器材有限公司（以下简称：亚新）签订医疗器械采购协议，约定：康健苗苗向亚新采购根管锉针等医疗器械。 而根据资料显示，亚新只是登士柏（天津）国际贸易有限公司（以下简称：登士柏）的经销商。 采购协议签订后，亚新向康健苗苗开出多份销售单以及相应发票，销售单内容中包括了登士柏旗下品牌医疗器械等产品。而康健苗苗在从亚新获得登士柏旗下品牌医疗器械产品后，在其自有梅苗苗电商平台以低价进行销售。 此后，登士柏于2019年7月12日正式面向全国临床授权经销商发出通知函：严格禁止所有登士柏临床授权经销商（包括其下线二级商）向包括梅苗苗在内的三家电商平台调拨及销售任何登士柏临床产品。如发现有经销商继续违规供货，登士柏公司将严格追查到底，并取消其登士柏经销商资格。 登士柏直接发函「封杀」康健苗苗，并要求旗下经销商不准再继续供货之举，令康健苗苗大为不快。 的确，登士柏的商业举措令康健苗苗「乱了阵脚」：不仅无法按时向客户交货，还需要另寻货源以弥补SKU缺口。 康健苗苗或许也曾翻遍了《民法总则》、《合同法》、《公司法》，都没能找到反击之处，最终翻开了《反垄断法》。2019年9月20日，康健苗苗向浙江省杭州市中级人民法院起诉登士柏涉嫌纵向垄断。 如果我们从梅苗苗本身的商业逻辑来看，还是属于互联网平台经济：通过互联网技术链接上下游，一定程度上，改变了齿科行业传统的经销商交易结构。只不过在与登士柏的合作中，没有直接对接厂家，而是对接了区域经销商。 由于互联网是没有区域限制的，梅苗苗平台也未针对各个厂家的已有经销商体系，做不同的区域利益分割。因此低价销售，直接影响的，其实也并不是登士柏母体。第一冲击的是各个区域的登士柏经销商。经销商们利益受损，群起而攻之，自然就让登士柏老大哥为了难。 - 为何是 纵向垄断？ - 谈到这里，就要说明一下：什么是垄断？ 其实，垄断本是个经济学词语，泛指少数资本主义大企业,为了获得高额利润,通过相互协议或联合,对一个或几个部门商品的生产、销售和价格进行操纵和控制。 相对而言，大众比较耳熟能详的垄断组织，比如有卡特尔、托拉斯等等。而垄断可以分为：横向垄断和纵向垄断。 其中，纵向垄断行为发生在上下游企业之间，是上下游企业之间达成的一种合意行为，目的在于将转售价格固定在某一点或者某一个区间段之内，以获取利润。不少行业协会的同盟，就有心照不宣的内味。 只不过，与横向垄断协议相比较，纵向垄断协议的危害较轻，因而在司法实践中常常使用合理原则。 此次垄断案中，康健苗苗主张登士柏存在「三宗罪」：
后「两宗罪」在此不予赘述，我们主要来探析「第一宗罪」——登士柏纵向垄断是否成立？ 在我国，要构成纵向垄断协议，必须要满足三个要件，即：主体要件、行为要件、结果要件。
 图源：全国人大网站截图 回归本案，我们也可套用上述的三要件进行判断。那么： 首先，登士柏与经销商之间属于经营者与相对交易人，是符合主体要件的。其次，登士柏发函禁止经销商向康健苗苗供货，但是函件属于单方行为，其与经销商之间并未达成某种协议。 另外，登士柏也未与经销商约定固定、限定向第三人转售商品的最低价格，只是禁止经销商向康健苗苗供货，该行为属于市场主体的自由选择行为，不违反法律的规定。因此，我们可以判断出：登士柏的行为不符合行为要件。 最后，我们需要探讨一下登士柏发函是否可以达到排除、限制竞争的效果？这个问题值得深究，同时也需要结合行业进行判断。 根据医趋势、北京国际口腔展、国家卫生健康委国际交流与合作中心2019年6月联合发布的《全球视野下的中国口腔产业暨中国首个口腔产业调研报告》中显示：全球口腔产业集中度相对低。  图源：好的牙整理绘制 登士柏虽然以39.86亿美元位居牙科top10企业2018年营收榜首，但其在全球牙科领先企业市场占有率中仅占13%，远远低于《反垄断法》规定的具有市场支配地位的市场份额。  图源：全国人大网站截图 那么，是不是就可以据此断定：登士柏就不具备市场支配地位了呢？讨论此疑问之前，我们需要明白两个概念：市场份额&市场支配地位。 而市场份额，只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。 按照《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》规定，相关市场支配地位还需要取决于另一个指标，也即是：商品的可替代程度。根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。 简单来说，就是除了要看市场份额，还要看看企业生产的产品有没有其他企业可以生产，各家企业生产的产品用途、质量和价格是否相近。 正如所知，即使齿科产品具有较强的品牌依赖性和较高的准入障碍，但市场上除了登士柏之外，还存在自由选择空间：比如丹纳赫、士卓曼、GC等品牌。 换句话说：登士柏明显不具有可以操控市场的能力。 如此一来，当登士柏拒绝向康健苗苗供货时，康健苗苗完全可以选择其他品牌的齿科产品，登士柏的齿科产品和其他品牌的齿科产品事实上形成了紧密的替代关系，并在同一市场中进行充分竞争。 所以，登士柏不具备市场支配地位，其发函不会存在可以排除、限制竞争的效果。 - 不如谈谈「交易结构」 - 如果我们从全球B2B数字化营销的发展趋势来看，梅苗苗平台确实在通过重新组织「利益相关方的交易结构」，降低了交易成本（特别是搜索成本），跨行案例也在验证：这是一种「更高效的」商业模式。因为链接方式是结构改变的元动力，也是商业进化的大趋势。 通常而言，在真实的商业世界中，「高效」与「高效」，会面临「神仙打架」；但「高效」与「低效」之间，只会存在取而代之。只不过不同行业的交易关系略有不同，取代速度、取代程度，会有一定的差异。 插播一则往事： 好的牙主理人去年在卡萨布兰卡旅行，由于事先知道当地出租车「宰客」猖獗，所以选择了阿拉伯乘务共享公司旗下的Careem（就像国内的滴滴打车）。当地的Careem司机都很小心，电话沟通的时候，都会嘱咐乘客选择离酒店、机场远100m的地方上车。 车上闲谈时候聊起当地的出租车司机，Careem司机都很无奈，说如果在酒店机场门口接客，出租车司机常会一拥而上打砸抢。跟他们说起国内滴滴打车的发展，他们都很相信，Careem在摩洛哥可能会进展慢一点，但最终也会如滴滴打车的局面。他们只需要在这个进程中，保护好自己，以及自己的车... - 哪有永远的垄断，只有不回头的商业进化 - 作为舶来品，垄断在国内的出镜率不算高，以《中华人民共和国反垄断法》为法律依据对国内案件作检索，判决记录不过百，在齿科领域的司法实践更是匮乏。 主创们这里为各位追溯一下【垄断与反垄断】的诞生、演变，以便看懂齿科商业的进化姿势。 垄断，原本是特定的经济概念，受经济学家关注也有超过200年的历史。起初，经济学家们谈论垄断，是从政治限制、土地限制的视角。而这两种限制背后，无一例外指向了——权力。  好的牙荐读：亚当·斯密《国富论》大卫·李嘉图《政治经济学及税赋原理》 直到工业革命后，产业、商业的萌生与发展，经济学家们才开始跳出传统视野，也赋予了垄断全新的经济学含义。从学理上改变前辈思考方式的，是欧文·费雪，将「垄断」定义为「竞争的缺乏」。 但垄断理论的演绎，却在各个学派呈现出了分化态势，还没有取得理论上的共识。如何界定垄断，尤其关于对自然垄断的调查，也一直属于争议性话题，经济学家分歧颇大。 而在此背景下衍生的反垄断，也不仅仅是法律问题，更是复杂的经济学问题，美国长达百年的反垄断实践便是例证。甚至世界首部反垄断法——《谢尔曼反托拉斯法》，当时还是政治斗争的产物。 过去的几十年里，反垄断部门开始将排他行为纳入关注重点，但相比于横向市场排他行为研究的相对成熟与明朗。【梅登案件】中所涉及的纵向市场排他行为，就更为复杂了。所以很多反垄断判决结果，都会在学术界引起激烈论辩。 「大即原罪」or「效率至上」？ 此外，大量理论和实证研究都表明，纵向排他行为是把「双刃剑」：带来效率促进的同时，也会损害竞争。而对于造成竞争损害结果的关键，学术界的观点认为是：在位者与竞争者的非对称性、供给侧的规模经济、下游市场竞争程度以及排他契约本身属性等假设条件。 诸多司法实践，也让越来越多法学家、经济学家相信：反垄断与垄断本身并非「孪生子」，反垄断针对非法竞争行为，而垄断则属自由竞争范畴。 所以就有了如下观点： 解决垄断，得靠结构上创新； 解决非法竞争，就交给法律。 - 后 言 - 最后我们也需要清醒地认识到： 商业逻辑上是自由的 通过渗透式发展 每一个商业主体都可能面临「垄断」的局面 也正是如此，长期以来司法界一直都在寻找一种平衡，即：在保护自由、公平竞争的同时，也要利用一定的规模经济效益和维护某些方面的公共利益。 反垄断，反的永远不是那些大型企业，而是任何妄图独占市场的企图；反垄断，所保障的并非是弱小企业的利益，而是保证每一个行业主体能获得平等竞争、发展的机会。 “ 没有真正的垄断， 没有永久的垄断， 唯有不断前行的技术浪潮。 ” ——芝加哥学派 笔者：魑魅魍魉｜嘉宾：欧阳 策划：TING | 编辑：阿尧 排版：夏夏 | 视觉：Halo 校对：CC | 监制：YUE |
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