施鹏鹏：法定证据制度辨误——兼及刑事证明力规则的乌托邦 ...

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本文来源： 《政法论坛》2016年第6期

本文作者：施鹏鹏

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法定证据制度辨误——兼及刑事证明力规则的乌托邦

【作者介绍】

施鹏鹏，男，福建晋江人，西南政法大学诉讼法博士，法国埃克斯·马赛第三大学诉讼法博士。教育部、财政部“ 2011计划”司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授。主要研究方向：诉讼法、比较法。

【正文】

引言：伏尔泰之谬

中世纪后期，宗教证据逐渐式微，理性的刑事证明制度开始占据主导地位。从十二世纪至十六世纪，欧洲各国的法学家们开始尝试多种全新的证据形式，并形成了三种差异程度各异的证据制度：罗马教会证据制度，在意大利全境、法国及西班牙的部分城镇适用；调查证人的证据制度，在德国、荷兰、苏格兰以及法国部分城镇适用；邻里裁判的证据制度，在英国、诺曼底、法兰德斯、斯堪的维亚等国适用。十六世纪后，罗马教会证据制度在欧洲大陆成为主流，且一直延续至今，而英国则另辟蹊径，构建了以陪审团为核心的证据规则体系。

较之于此前的神意裁判，罗马教会证据制度具有一些全新的核心特质，主要包括：其一，纯粹“形式主义” (formalisme)的裁判制度开始消亡，庭审不再是充满宗教色彩的语言、仪式和管理，现代意义上的证人、物证及书证得到极大发展和运用；其二，司法官享有极大的侦查权，在证据的收集、审查和运用上发挥积极主动的作用；其三，程序公开原则逐渐萎缩，取而代之的是秘密侦查、秘密作证以及秘密合议；其四，证明责任构建上开始奉行“谁主张，谁举证” (onus probandi incumbit ei qui dicit)的原则；其五，立法者对证据形式及证明力作了严格的等级设定，法官在裁判中严格受证据规则的限定，仅得依法律所确定的证据形式或证据形式组合作出有罪或者无罪的判决；其六，刑讯及酷刑获得合法地位，并广泛适用于特别严重的刑事案件。据此，诉讼法学家又将罗马教会证据制度称为“法定证据制度”，以凸显其在证据形式及证明力上的严格约定。

法定证据制度在欧洲盛行了数百年，争议与质疑不断。欧陆启蒙思想家普遍认为，这套僵化呆板的证明系统根本无力揭示案件真相，“仅是一套获取被告口供的强力机器” [1]，酷刑的滥用更令其背负“非理性、落后、野蛮”的骂名。其中，伏尔泰在卡拉案件中对法定证据制度的批判影响最为深远。 1763年 5月 3日，伏尔泰在给达米拉维尔 (Damilaville)的信中写到，“图卢兹高等法院承认半证据、四分之一证据和八分之一证据，以致于八位传播流言者仅构成毫无依据的嘈杂声，但却成为一个 (可定罪的 )完全证据”。 [2]这一论断因深刻揭露法定证据的“荒唐”规则而时常为后续学者所援引，成为批判该制度影响最为广泛及深刻的“名言”。此后，法定证据制度在诸多中外学术作品中被简单地理解为一套证据证明力算术叠加的技术规则，几近成为中世纪愚昧、残暴刑事司法的代名词。

但恰如法史学家埃斯曼所言，“伏尔泰并不了解现行法，不完全了解法定证据制度在整个证明体系中的作用”，而这恰是“他攻击最猛烈的地方”。 [3]事实上，在法定证据制度下，“半证据并不意味着可推断出半个事实，同理，两个不肯定不能构成一个肯定，两个半证据也不能构成一个充分的证据”。 [4]这是中世纪欧洲理论界及实务界的通说，卡拉案件仅是司法不端的个案，很难以此作为法定证据制度的范例并对后者进行客观评价。遗憾的是，时下不少著述显然已受伏尔泰的影响，落入以偏概全的误区。 [5]

毋庸讳言，在欧洲历史上，启蒙运动的影响无疑是深刻而进步的。刑事司法系旧制度社会矛盾最为集中的领域，更是弱势群体人权状况最受关注的焦点所在，启蒙思想家在其中的思考、批判以及改革呼吁显得尤为强烈。但刑事司法与其他社会科学并不相同，具有专业性及平稳性的特质，前者要求司法改革讨论者具有极其丰富的法律知识及实务经验，后者则反对割裂传统、以惊世骇俗的激进改革取代温和、理性的“自然演进”。伏尔泰在对推进旧制度刑事司法改革中的作用自是毋庸赘述，但法律专业素养的欠缺尤其是政治立场的预设无疑已对知识界及社会公众产生错误的引导，其对法定证据制度的全面否定更是从一个极端走向另一个极端，忽视了法定证据制度在特定历史时期的重要作用，更忽视了法定证据制度所蕴含的理性要素可能对现代证明制度提供有益的经验。

研究法定证据制度不仅具有“辩误”的重大理论价值，更对中国时下的刑事证明力规则建构具有较强的反思意义。 2013年暑期，笔者在重庆、福建、河南等多地检、法系统进行新刑诉法实施问题的调研，一线的法官和检察官普遍反映时下的证据立法太过粗疏，在一些较为复杂的刑事案件中难以指导办案，并希望学者们能构建更具有指引意义的证明力规则，以避免司法错案的发生。 [6]2010年 6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》 (以下简称“两个证据规定” )，以“准立法”的形式确立了一系列证据审查规则，包括非法证据排除规则及各种证据形式的证明力判断规则。陈瑞华教授据此认为，“中国证据立法遵循了一种以限制证据的证明力为核心的基本理念”，并冠之于“新法定证据主义” {1}。由此所引发的必然追问是：在自由心证成为世界各国主流证明制度的今天，证明力规则的设立是否正当？有无必要？这是否意味着法定证据制度与自由心证存在某种可能的结合？抑或证明力规则本身并非法定证据制度所特有，亦可能存在于自由心证制度中？刑事证明力规则与法官的心证法则区别何在？而这一系列问题的解答，都必须回归法定证据的本原追问。

基于以上认识，本文拟对法定证据制度的基础理论问题作一较为全面的探索，逐一解读该制度的历史生成和核心内容，并着力于澄清时下对法定证据制度的误解。此外，本文还将重点讨论法定证据制度与刑事证明力规则的逻辑关系，研判中国时下设立详尽证明力规则的可能。从学术研究的角度而论，笔者坚信，惟有厘清基础理论、重返制度的本源，方可能进行全面、精准的学术探讨以及有效、深入的证据制度改革。

一、法定证据制度的源起

一如前述，欧洲的初民社会主要适用宗教证据，形式多样且地区差异性极大，主要包括单方神意裁判、双方神意裁判 (司法决斗 )及宣誓涤罪等。尽管各种宗教证据形式的适用细则并不相同，但仍然蕴涵着一致的核心特质：一，证明方式带有明显的非理性色彩，主要借助神明等超自然力量，证据的客观性及关联性不足，非逻辑化的因果关系在证明手段与待证对象之间形成明显割裂，现代意义上的演绎与归纳逻辑远未运用至对案件事实的判断；二，证据形式法定，法官的权力极为受限。在神意裁判下，法官与当事人一样，亦是被动的旁观者，仅能决定神意裁判的方式，但无法左右裁判的结果。直到中世纪中后期，随着人类文明的发展，客观神意裁判方逐渐演变为主观神意裁判，法官的主观能动性及权威的裁判权才逐渐得以彰显；三，证明责任分配无序，主要由被告承担。在宗教证据制度下，具有犯罪嫌疑的被告人应接受司法考验，证明自己无罪。而在一定情况下 (如司法决斗 )，原、被告承担相同的证明责任。在一些极端的情况下，证人甚至法官也须承担一定的证明责任；四，证明过程与裁判过程融为一体，证明即诉讼。故在欧洲的初民社会，神意裁判既可以解读为证明方式，也可以解读为裁判方式，还可以解读为某种宗教仪式，三者在功能上并无实质差别；五，证明手段原始、残忍，经常与刑事处罚融为一体。在附司法考验的神意裁判中，许多刑事被告无法通过“神明”的考验，在证明过程中即接受“神明”的处罚，致残乃至丧命。现存的一些史学资料记录了许多因接受水刑、烙铁刑、毒刑、食物刑、司法决斗而丧命的案例。即便到了中世纪早期，欧洲每年仍有为数众多的刑事被告死于神意裁判，尤其是司法决斗 {2}(P.40)。

中世纪中后期，宗教证据因其“非理性”而几乎为所有欧洲国家所摒弃，取而代之的是以发挥法官理性智识为核心的理性证据形式。在理性刑事证明制度建构初期，欧洲各国的法学家殚精竭虑，尝试从不同的思想渊源汲取灵感，建构合乎社会发展期待的证据形式。其中，古罗马法及《查士丁尼法典》获得欧洲诸多法律人尤其是意大利学派的青睐，智者法下的罗马教会诉讼开始成型，并深刻影响了教会法院的刑事司法实践，此后这套程序与证据制度逐渐移植入世俗法院，在十六世纪成为欧洲大陆通行的模式。比利时法史学家约翰·吉利森 (John Gilissen)总结了欧陆刑事证据制度日益趋同的核心原因 [7]：其一，欧陆各国普遍接受了“一般的成文法” (Gemein Geschriebenes Recht)。中世纪后期的罗马法学者及教会法学者在“一般的成文法”中构建了法定证据制度，后者系罗马教会智者法的重要组成部分。这套刑事证明制度最早在意大利、西班牙和法国的中部实施，后逐渐扩及德国、比利时以及欧洲大陆的其他国家。英国虽抵制智者法的入侵，拒绝将其列入“一般法” (ius commune)，但罗马教会诉讼对英国的影响一直持续进行，直至 1640年后，普通法在英国的法律体系中占据主导地位，英国的刑事证据制度方完全独立，并在世界范围之列独树一帜，产生极为重大的影响。需要特别提及的是，欧陆智者法对刑事司法实践的影响主要源自于大学里的职业法学家。各高级法院如法国高等法院、普鲁士帝国枢密院等，其法官也主要由大学里的职业法学家担任。欧陆的这一传统一直延续至今。其二，意大利学派的影响。法定证据理论创设于十三世纪及十四世纪，而在这一领域产生重大影响的学者几乎均为意大利人，经典作品也几乎均用拉丁文所写，例如丹克雷德 (Tancrè de)及其著述《司法令状》 (Ordo judiciarius，大约为 1215年 )、阿尔贝图斯·德·甘地纳 (Albertus de Gandina)及其著述《论罪行》 (Tractatus maleficiorum)以及代表性学者辛纳斯 (Cynus)、巴特勒 (Bartole)以及巴尔德 (Balde)等。而十五世纪及十六世纪的意大利学者对智者法中的刑事证据理论并未作过多的创新，而仅是予以精细、深化，例如安格鲁斯·德·阿雷肖 (Angelus de Aretio)的《恶行论》 (Tractatus demaleficiis)，伊波利特·德·玛尔斯尔 (Hippolyte de Marsile)的《刑事案件实务》 (Practica causarum criminalium)。一些在十六世纪下半叶所出版的意大利证据理论著述在欧洲流传甚广、影响极大，如雅克毕·蒙洛基 (Jacobi Menochii)的《法官对刑讯及案件的裁判》 (De arbitrariis iudicum quaestionibus et caussis, 1572年，佛罗伦萨 )、蒙洛修斯 (Menochius)的《推定、猜测、痕迹及物证论》 (De praesumptionibus, coniecturis, signis et indiciis commentaria, 1609年至 1617年，威尼斯 )、玛斯卡尔都斯的 (Mascardus)的《证明结论》 (Conclusiones probationum, 1584年至 1588年，威尼斯 )、法琳娜修斯 (Farinaccius)的《证明与刑事理论和实践》 (De testibus et le Praxis et theorica criminalis)等。欧洲其他国家的学者在论证相关证据问题时绝大部分均援引意大利学者的著述，甚至原文照搬。意大利学派对于中世纪后期欧陆刑事证据理论及实践的趋同化厥功至伟。其三，古典自然法思想的影响。格老秀斯、普芬多夫 (Pufendorf)、多玛 (Domat)等古典自然法学派学者在欧洲刑事证据领域引入了诸多启蒙思想，并孕育着近代刑事证明理论的目标和路径。无罪推定、排除合理怀疑、保障被告人权等现代刑事证明制度的核心要素并非法国大革命后方创设，而早已孕育于中世纪后期欧洲的学术思想及司法实践中。其四，成文法令的影响。神圣罗马帝国 1532年查理五世所颁布的《加洛林纳刑法典》、西班牙 1566年菲利浦二世所颁布的《新法律汇编》 (Nuova Recopitolacion de las Leyes)、法国 1670年路易十四所颁布的《刑事法令》等均包含了大量的证据条款，在欧洲乃至世界范围产生极为重要的影响，成为欧陆各国立法者确立本国刑事证明制度的重要参照模版。 1500年后，除沙俄、英国等极少数国家外，欧洲各国的刑事证据制度基本类似，并一直延续至十八世纪末。

二、法定证据制度的核心内容

近代学者之所以将罗马教会刑事证据制度 [8]概称为“法定证据制度”，是因为自十三世纪起，欧洲各主要国家的立法者相继在刑事证据立法 [9]上确立了十分精确的证明力等级体系，详细规定了每种证据形式的可采性、不同种类证据在诉讼中的证明力以及证据间出现证明力冲突时的优先取舍问题。法定证据制度包括三项核心内容：其一，法定的证据形式；其二，法定的证明力规则；其三，也是较为特殊的，刑讯程序中酷刑的应用。

(一 )法定的证据形式

欧洲各国的立法明确规定了具有证据资格的证据形式，具体包括书证、证人证言、口供、推定、现场调查以及专家鉴定。

1.书证。书证在刑事诉讼中的运用相对有限，仅适用于阴谋暴乱罪 (complot contre l’é tat)、异端罪

(hé ré sie)、伪造罪 (faux)、暴力罪 (usure)以及文书恐吓罪 (menaces é crites)等。但在民事诉讼中，中世纪中后期的书证得到极大的发展，既包括公证文书 (instrumenta publica)，也包括私人文书 (instrumenta privata)，其证明力甚至凌驾于证人证言之上，即所谓的“文书优于证言”规则 (Lettres passent té moins)。

2.证人证言。证人证言的适用须遵循如下规则：其一，证人应具有作证资格，即不在回避之列。回避事由主要包括证人的情感状况，如爱慕 (l’ affection)、恐惧 (la crainte)、仇恨 (l’ inimitié capitale)等，证人的身体或名誉状况，如年衰 (la faiblesse de l’ age)、精神衰弱 (faiblesse de l’ esprit)、失誉 (l’ infamie)等，或者证人与案件的利害关系，如个人利益 (inté rê t personnel)、亲属关系 (la parenté )、穷困潦倒或乞食等。罗马法学家依《学说汇纂》总结了证人的作证资格：身份、性别、年龄、判断力、声誉 (Conditio, sexus, aetas, discretio, fama.)；财产、忠诚 (Et fortuna, fides, in testibus ista requires.)；其二，证人证言应具有“说服力” (concluante)，严格适用传闻证据排除规则。具体而论，证人须亲眼指控事实的发生，而不得转述或以听闻事实作证。证人在侦查、核实证据 (les ré colements)以及对质 (les confrontations)过程中必须履行法律所规定的各种程序；其三，两人作证规则。即至少有两名证人对同一指控事实及情节提供证言，且在根本内容上具有相似性。在中世纪中后期，两人作证规则系铁律，如拉丁法谚所云，“仅有一人作证，即无证人作证” (testis unus, testis nullus)。这一规则甚至沿袭至今；其四，证人有作证义务。在智者法下，证人作证是公共职责 (officium publicum)，法官可以强制证人作证。日耳曼及中世纪一些国家的习惯法虽未规定此一义务，但证人不作证或作伪证可能导致决斗。

3.被告口供 (l’ aveu)。在罗马教会诉讼中，被告口供系极为重要的证据形式，长期被冠以“证据之王”的美誉。在侦查能力较为低下、取证技术较为粗糙的中世纪，这也是刑讯及酷刑制度设立并在后期盛行的基本动因。许多近现代的法学家和启蒙思想家在批判中世纪刑事证据制度时，时常以酷刑及口供为切入点，披露各种残暴的刑讯手段，以抨击旧制度刑事司法的黑暗和残忍。从现代人权法治的角度看，这样的批判自是成立，但回归历史背景，我们发现，仍有不少批判性的观点存有误解，系建立在对中世纪被告口供制度片面甚至错误的认知之上。例如，在罗马教会诉讼中，原则上，被告的口供应自愿作出，不得强迫自证其罪。仅在特别严重的刑事案件中 (可能判处死刑 )，且存在证明力较强的不利证据指向被告，法官方可裁定对其适用酷刑。即便在这一情况下，口供亦应在被告身体恢复后经重新讯问方可成为证据。

4.推定 (les pré somptions)。推定即法官从一个已知事实得出另外一个未知事实的逻辑过程。十八世纪法国著名的法学家尤斯 (Jousse)在论及刑事诉讼中的推定时写到，“如果就主要事实作证的证人证言并不能证明案件事实本身，而可证明其他事实，且这一事实与主要事实存有关联并可予以证明，则法官将依智识分析适用之”。 [10]主流学说将推定分为法律推定 (les pré somptions de droit)和事实推定 (les pré somptions de fait)。法律推定，顾名思义，即立法所明确设定的必然逻辑结果，通常具有不可反驳性 (irré fragable)，例如，法律规定，一定年龄以下的未成年人不追究其刑事责任。当然也有一些法律推定是允许当事人提出相反事实予以反证，如立法在夜袭 (attaque nocturne)案件中或者在暴力行窃 (vol avec violences)案件中关于正当防卫 (lé gitime dé fense)的推定。 [11]事实推定又称为征凭推定 (les pré somptions des indices)，指根据一定的事实 (征凭 )推断出某些结论，并据此判定犯罪事实是否存在以及被告有罪与否的逻辑过程。在法定证据制度中，事实推定占据举足轻重的地位，立法作了极其详尽的规定和分类。依证明力强弱，征凭 (indice)可分为确实的征凭 (indices manifestes)、强证明力的征凭和弱证明力的征凭。欧洲各国的立法、惯例及判例对三者作了详细的规定。例如在凶杀案件中，确实的征凭必须是两名证人看到被告手持利刃从发出尖叫或发现尸体的房间中逃出。已被证实的威胁则是强证明力的征凭。弱证明力的征凭主要指“那些与犯罪事实及犯罪情节无关，但涉及被告的个人状况，证明其可能实施被控之罪行的事实”。 [12]立法者特别规定了如下数种弱证明力的征凭：被告实施犯罪可能获得利益、声名狼藉 (sa mauvaise renommé e)、装聋或假装健忘 (l’ affectation de surdité ou d’ amné sie)。此外，在司法实践中，即便不存在上述事实，但被告对于犯罪的调查显示出过分的热情，也可以作为弱证明力的征凭。缪亚·德·乌格朗甚至将“将被告相貌作为弱证明力征凭”，成为意大利实证法学家“犯罪人” (l’ homme criminel)理论的先驱。

此外，立法者还通常以列表形式详尽地区分了可适用于所有犯罪的一般征凭 (les indices communs)以及仅适用于某些犯罪的特别征凭 (les indices particuliers)，并据此确定证明力 (la valeur probante)。例如《加洛林纳刑法典》便规定，下列征凭为一般征凭，可适用于所有犯罪：被告在诉讼外的供认 (confession extrajudiciaire)、与被害人有深仇大恨、被告的威胁行为、逃逸、公众舆论 (la voix publique)、与被害人的交易、被告犯罪的利益、被告隐匿、未揭发犯罪 (la non - ré vé lation du crime)，甚至是共同犯罪案件中经证实的合意 (l’ approbation té moigné e)等等。

5.现场取证 (la descente sur les lieux)和专家鉴定。现场取证主要用于查证法官记录中所载明的犯罪要件 (le corps du dé lit)。专家鉴定与现代的刑事鉴定制度并无太大差异。鉴定意见仅供法官参考，并无强制约束力。

(二 )证据的证明力

法定证据制度的核心特质便在于对各种证据形式的证明力作预先约定，以此约束法官在证据运用、事实认定及司法裁判中的专权。依证明力强弱，证据分为三类：确实的证据、半证据和不完整的证据。

1.确实的证据 (La preuve pleine ou manifeste)。在刑事审判中，法官仅可凭一份确实的证据便可作出有罪判决，甚至是死刑判决。依中世纪的立法、惯例及学说，确实的证据主要包括： (1)无争议或者经公证的书证； (2)两份相互印证的证人证言； (3)有确实征凭的事实推定。需要特别指出的是，在十六世纪前，理论界及实务界对推定的证明效力存有较大争议。但十六世纪后，这种争议便不复存在，只要有确实的征凭，法官便可判处有罪判决，甚至是死刑判决； (4)被告口供。被告口供是否为确实的证据，这在中世纪的理论界及实务界亦存有较大争议。尽管拉丁法谚云，“之于可判处死刑之人，不得听取其证言” (nemo auditur perire volens)，但中世纪中后期的司法实践普遍将被告自愿的供述作为确实证据，法官可据此定罪甚至判处死刑。 [13]学者们的意见也不统一。尤斯便认为，“在刑事诉讼所能获得的证据中，被告的供述是最具证明力且最为确定的”。布兰·杜·帕尔克 (Poullain du Parc)则持反对观点，认为口供可能有悖于真相，“……尽管并未精神错乱，但一位心存悸意的无辜者在受到对其不利敕令的惊吓仍可能受到不利判决；恐惧可能使他承认了并未做过的犯罪行为”。因此，布兰·杜·帕尔克认为，口供需要强证明力的征凭 (indices graves)或者证人证言等证据进行补强。 [14]

2.半证据 (la preuve semi - pleine)。与确实的证据不同，法官不得仅凭半证据便作出死刑判决，而仅得作出刑讯判决 (un jugement de question)，或者更充分查明之判决 (un jugement de plus amplement informé )，或者作出低于所控刑罚的有罪判决。如果法官作出刑讯判决，则将对被告适用酷刑，依酷刑所得的供述作进一步的判决考量。半证据主要包括：单一证人的证言，或者强证明力的征凭。

3.不完整的证据 (La preuve imparfaite)。不完整的证据证明力最弱。法官不得依据此一类型的证据作出有罪判决，亦不得作出刑讯判决，仅可据此发布传唤令 (un dé cret d’ ajournement personnel)或者拘提令 (un dé cret de prise de corps)。不完整的证据主要由弱证明力的征凭 (les indices lé gers)构成。

(三 )刑讯程序 (la question)与酷刑 (la torture)

酷刑产生于十三世纪，系基督教会和世俗王权集权统治的重要手段。较之于神意裁判，这种取证方式更为合理、理性，故几乎在所有的欧洲国家 [15]适用，且持续时间极长，直至十八世纪末期才逐渐消亡。中世纪中期欧洲的罗马法及教会法学者普遍认为，酷刑是一种正当的侦查手段，对于保障良好的刑事司法必不可少。 [16]十六世纪起，欧洲各国的刑事立法几乎均将酷刑作专章规定 (如前所论及的《加洛林纳刑法典》和 1670年法国的《刑事法令》 [17]，以及 1567年西班牙的《新法典编纂》等 )。欧洲刑事法学者对酷刑的研究更是达到顶峰。较具代表性和影响力的作品如十三世纪的轶名作品《论酷刑》 (Tractatus de tormentis，大约写于 1263年至 1286年 )、十三世纪末阿尔伯特·甘迪努斯 (Albert Gandinus)的《论犯罪》 (Tractatus de maleficiis)、 1484年海因里希·克雷默和耶科布所撰写的《女巫之槌》 (Malleus maleficarus)、 1580年冉·布丹 (Jean Bodin)的《巫师的魔鬼附身狂想》 (Dé monomanie des sorciers)、 1588年意大利罗马的律师法里纳修斯 (Farinaccius)所撰写的《刑事理论与实务》 (Praxis et theorica criminalis)等等。此外，波伦亚学派在评注《狄奥多西法典》和《学说汇纂》时亦对罗马法中的酷刑理念作了较具深度的阐释。从根本而论，酷刑系中世纪刑事法学者最热衷的学术命题。

不同欧陆国家对刑讯及酷刑的适用细则规定有所不同，但机理基本类似。法国 1670年刑事法令第 19编便对刑讯及酷刑作了极为详尽的规定，可作为欧陆国家的典型范本加以研判。该法令将“刑讯”分为两种：预备刑讯 (la question pré paratoire)和预先刑讯 (la question pré alable)。尽管名称类似，但两种“刑讯”程序的功能和目的完全不同：预备刑讯是在最终判决作出前，法官为获得被告口供、掌握更充分的证据以证明被告有罪而下令适用的一种预审措施。而预先刑讯则是对已经判处死刑的被告所采取的预审措施，旨在“揭露被告的共犯”。前者由中间裁决决定，后者则由终局判决确定。两种刑讯程序本质上均属预审手段，但因方式严酷而纳入法令的刑罚编。而本文所论及的仅为预备刑讯。

1670年刑事法令第 19编第 1条规定了适用预备刑讯程序的三大要件： (1)被指控的罪名应判处死刑； (2)犯罪事实确实存在； (3)存在不利于被告的重要证据。

司法实践中最为突出的问题是第三个要件。一如前述，法官仅在掌握对被告不利的半证据下，方可启动刑讯程序并对被告科以酷刑。此一半证据可以是经两名证人证实的被告庭外供认 (la confession extrajudiciaire)，也可以是一份证人证言且辅以征凭，尤其是证明被告声名狼藉的征凭，也可以是所有确实的征凭。“这些征凭与主要事实具有紧密直接的联系 (…… )：例如，在盗窃案件中，如果发现被告持有被盗财物，或者发现被告在被盗地方拿走被盗物品 (…… )，或者被告在尸体附近被抓且手中握剑，试图逃逸……”。 [18]如果法官未遵守前述条件而非法对被告适用酷刑，则应承担责任，甚至是刑事责任。被告也可对适用预先刑讯的中间裁决提起上诉。上诉一旦获得批准，则被告便不再交由一审法院的法官处置 (巴黎刑事法院除外 )，上诉法院惟一有权进行刑讯。立法者希望通过这些程序机制以限制刑讯案件的数量。

预备刑讯存在多种形式，各地刑事法庭的做法有所不同。例如巴黎采用灌水 (l’ eau)或者夹棍 (brodequins)；在雷恩，受刑者应佩戴在火中烤过数次的脚镣，或者在被告脚上负重并将其吊起等；法兰德斯则同样采用灌水；意大利则采用悬吊 (suspension)。十五世纪的学者伊波利特·德·玛尔斯尔 (Hippolyte de Marsiliis)便曾专门研究了欧洲的十四种酷刑模式。在预备刑讯期间，书记官应认真记录酷刑的进程及强度。如果法官在适用酷刑时超出必要限度而致使受刑人死亡的，则应承担责任：如果存在主观的欺诈，则法官将被科处死刑；相反，如果并非有意为之，则法官应依过错的严重程度接受惩罚。正如阿尔贝图斯·德·甘地纳 (Albertus de Gandino)所言，此举的目的在于保障被告安然无恙以便执行随后的免诉或者死刑判决。依惯例，预备刑讯还必须有医师参与。当然，审慎义务 (devoirs de conscience)及怜悯之心 (compassion)促使法官在刑讯中保持节制，这比“可能追究法官责任”更为有效：“刑讯中的节制或粗暴完全取决于法官的考虑、裁量以及审慎。但是好的法官往往对受刑人怀有怜悯之心，并应充分考虑被告的年衰、稚嫩及精力”。 [19]

刑讯结束后，被告将置于火旁的一个床铺上。 1670年的刑事法令规定，法官必须立即针对被告在刑讯中所承认或者否认的犯罪事实进行新一轮的讯问。有些国家如意大利则在刑讯后给被告预留了一个回答新一轮讯问的期限，通常为 24小时，这是因为，如果被告立即承认其在刑讯中所作的口供，则该行为被推定为因畏惧酷刑或者受疼痛的影响而为之。如果被告在刑讯中承认了所被指控之犯罪，并在随后的讯问中确认了这一口供，则该口供补强了此前所收集的各种不利于被告的证据，法官可据此作出有罪判决。但如果被告在刑讯后否认了之前的口供，并声称系由酷刑的暴力迫使其招供，则此一口供“不能作为证据”。除流刑外，被告不得科处其他任何刑罚。但在司法实践中，如果法官在刑讯中所获得的口供十分精确和详细，以致于可判定“被告如若并未参与犯罪，绝计不可能了解得如此确切”，则法官可以宣判被告有罪，而无需考虑被告翻供。特别需要指出的是，依 1670年的刑事法令第 19编第 12条之规定，“即使出现新的证据，也不能对被告就同一事实适用两次刑讯”。

三、对法定证据制度的若干误解及厘清

总体而论，欧陆的法定证据制度在中国证据法学界鲜有较为深刻、全面的研究 [20]，且不少有理解上的误区及偏差，原因主要有四：其一，法定证据制度主要为欧陆理论，且又以意大利实证法学派及法国 1670年的刑事法令最为典型。时下国内精通拉丁语、意大利语和法语的证据法研究者尚少。国内证据法学者对法定证据制度的了解更主要立足英美法学者的研究，不免带有“英美法中心”的预判和前见；其二，近代各主要发达国家的刑事诉讼普遍奉行自由心证制度，而欧陆的自由心证系建立在对法定证据制度的反思及批判之上，容易造成法定证据制度系“非理性、落后、野蛮”的证明制度，进而影响对制度本身内涵的客观理解；其三，中国学术界对法定证据制度的一些思想误区部分还源自于中世纪欧陆启蒙思想家的批判性论点。一个鲜为人知却无可争议的事实是：欧陆启蒙思想家普遍缺乏证据及诉讼法的专业知识，其对法定证据制度的诟病更多源自对旧制度的控诉，不少批判缺乏资料支撑，甚至源自错误的史料，逻辑论证也显得片面简单；其四，受职权主义传统影响，欧陆学术界对刑事证明制度的研究确实远不如英美证据法精细，甚至也很少有学者专门出版证据法方面的教材和论著，这加大了域外法研究者深入了解欧陆证据制度包括法定证据制度的难度。

从目前中国既有的学术成果看，对法定证据制度的误解主要集中在如下三个核心论断：

其一，法定证据制度是否为算术式的定罪？如引言所论，受伏尔泰影响，这一论断几乎为国内证据法学界的通说，在国际范围内亦有相当影响力。但从法定证据制度的内容上看，确实的证据、半证据和不完整的证据之间大部分并不能转换。比如，两名证人声称被告人品低劣 (弱证明力证凭 )，并不能转化为强证明力的证凭，因此也不构成半证据。故卡拉案中图卢兹高等法院的做法明显违背了 1670年刑事法令的规定，系法官的渎职，而非法定证据制度之错。同样，如果被告持有被盗财物 (半证据 )且试图逃逸 (半证据 )，亦不构成确实的证据，不能据此判处盗窃罪成立，而仅得适用刑讯程序。惟一恰好符合算术叠加的例证是：两名目击证人亲眼目睹犯罪过程，构成确实的证据，而一名目击证人目睹犯罪过程，构成半证据。但在司法实践中，两名证人均应亲眼目睹案件事实，相互印证且不在回避之列，几乎闻所未闻，故中世纪的学者戏称其为“稀禽” (rarae aves)。 [21]可见，这样的例证并不具有典型意义。何况，两份证言必须相互印证，也不是简单的证明力叠加，综上，完整的证据仅包括无争议或者经公证的书证、两份相互印证的证人证言、有确实征凭的事实推定和被告口供，不包括两份半证据。半证据仅包括单一证人的证言或者强证明力的征凭，并不包括两份不完整的证据。不完整证据通常仅用于发布传唤令或者拘提令，其证明力不是有罪判决的四分之一。法定证据制度下更不存在所谓的八分之一证据。

其二，酷刑是否为法定证据制度的通例及核心？时下对法定证据制度的另一重大批评便是酷刑泛滥，被告人权普遍未获尊重，这也是时下反思及检讨中世纪刑事证明制度的重要论据。但应注意到，绝大多数的欧洲法律均对酷刑适用设立了极高的门槛，例如法国 1670年刑事法令规定，适用刑讯程序应符合三个条件：指控的罪名应判处死刑；犯罪事实确实存在以及存在不利于被告的重要证据。法官违法适用酷刑的，将追究责任，导致被告死亡或残废的，还可能被判处死刑。此外，被告还享有上诉权。对被告不得重复适用酷刑。当然，从现代的眼光看，酷刑自是侵害被告的基本人权，违反强迫自证其罪的特权，但在中世纪，欧陆刑事司法禁止法官仅通过一般的征凭或者推定对被告予以定罪，控方承担了极为沉重的证明责任。侦查手段不发达、证明大量依赖口供等现实情况加剧了此一难题。对此，司法实践作出了相互矛盾的调整：一方面通过剥夺被告的正当程序权以方便定罪；另一方面又通过“酷刑”这一制度减少错误指控的可能。故从根本意义上讲，酷刑并非法定证据制度的固有组成部分，而是该制度失灵时“极为扭曲的反作用力” (contrecoup pervers)。这也是为何十六世纪系酷刑适用的顶峰，恰恰也是法定证据制度衰微、自由心证制度萌牙的重要历史时期。故不管从历史的角度看，还是从法律的角度看，酷刑的出现均是对被告极为有利的证据制度，因为可避免其进入后续侦查的各种程序环节，以及可能的错判。而另一个重要佐证则是，同时期的英国虽未适用法定证据制度，但酷刑在重大刑事案件的裁判中依然存在。

其三，法定证据制度与自由心证制度是否为完全独立的证明制度？答案是否定的，两者之间并无绝对的鸿沟，在多数情况下存有交叉，仅有主次之分。在法定证据制度下，法官在证据形式的选择和适用上依然享有一定的裁量权，对犯罪事实与证据 (尤其是征凭 )仍应审慎审查，且作必要的智识分析，以避免错案发生。学者王亚新教授已注意到此点，并将法定证据原则分为积极与消极两种。“积极的法定证据原则意味着不达到类似于上述卡洛林纳法典所示的证据要件，则法官即使确信被告有罪也不得认定罪责并科刑：反过来看，如果达到了法定的要件，即使法官对被告的罪责还存在疑问也不得不依法宣告其有罪并科以所定的刑罚。消极的法定证据原则在证据达不到法律规定的标准时对法官的要求与积极的法定证据原则一样，但在证据达到法定要件时却允许法官保留怀疑的态度，进一步搜集证据乃至对被告作其他处分。一般而言，积极的法定证据原则在法定证据制度发展的初期占有重要的地位，在其发展后期较有弹性的消极法定证据原则逐渐获得了优势” {3}。而在现代自由心证制度下，一些对证据形式及证明力进行约定的规则仍然存在，如近亲属作证豁免、原件证明力优于复印件、事实推定与法律推定的效力设定等。事实上，法国时下的民事诉讼依然奉行法定证据制度。在刑民交叉案件中，我们可发现两种截然不同的证明制度在现代诉讼的框架下并行不悖地运行，并无突兀之感。

四、法定证据制度的衰亡及自由心证制度的确立

法定证据制度在欧洲的衰微始发于十七、十八世纪兴起的酷刑废除运动，并终结于法国大革命胜利后英国陪审团及自由心证制度在欧洲大陆的引入。

(一 )酷刑废除运动

十六世纪著名的人文主义思想家蒙田 (Michel de Montaigne)在《随笔全集》 (Essais)中写下脍炙人口的论断，“酷刑是地狱般的危险发明，它更多是一种忍耐力的考验而非真相。确切而言，酷刑是一种充满危险且不确定性的手段。一个人在承受不了痛苦折磨时又有什么不会做呢？” [22]蒙田并非首个酷刑的反对者。同时期在鲁汶大学授课的西班牙人文主义者玖恩·维夫斯 (Jean Louis Vivè s)亦曾在评述奥古斯汀《万民法》时以基督教、人文及逻辑之名予以谴责，“无论支持与否，酷刑均一文不值”。 [23]十六世纪的意大利刑法学家如卡索尼 (Casoni, 1557年 )、扎瓦塔利 (Zavattari, 1584年 )、玛斯卡尔迪 (Mascardi, 1584年 )、芒吉尼 (Mancini, 1604年 )等均指出了适用酷刑的危险，认为通过酷刑获取口供违背基督教义、司法科学、理性及公平等原则。荷兰人冉·威尔 (Jean Weyer)更是在 1563年写就了著名的书稿《恶魔的骗术》 (De praestigiis daemonum)，对冉·布丹《巫师的魔鬼附身狂想》进行了尖锐批评，并大获成功。当然，早期反对酷刑的学者通常以女巫诉讼为分析范本，认为此类案件中酷刑适用过于残忍、荒谬，违背基督教的基本教义。第一个对酷刑进行系统批评的欧洲学者是阿纳姆的阿米尼乌斯派牧师冉·德·格雷夫 (Jean de Grè ve)。他在 1624年出版了《法院改革》 (Tribunal reformatum)一书，对酷刑适用进行了深刻的剖析和批判。鲁汶大学教会法著名教授凡·埃斯本 (Z. B. Van Espen)于 1700年出版了《统一教会法》 (Jus ecclesiasticum universum)，亦对酷刑的滥用发表了诸多精辟见解，并为 80余年后的贝卡利亚所援引。但这一时期的大部分学者并不敢直接主张将酷刑予以废除。如法国学者图雷耶 (Tourreil)在十七世纪末的作品《论酷刑》 (De la torture)中所得出的结论，“酷刑，虽不人道，但之于我们认知的脆弱却不无裨益且与之适应”。 [24]

十八世纪末，酷刑废除论方在欧洲兴起，并成为欧陆学界的主流学说。伏尔泰、贝卡利亚、孟德斯鸠等均是酷刑废除论的先驱者和文明程序的倡导者。 [25]孟德斯鸠在抨击酷刑制度时援引了英国所提供的正面经验。在《论法的精神》一书中，孟德斯鸠指出，“我们今天看到一个非常警察化的国家 (英国 )抛弃了这种制度而并未造成任何不便。因此，从本质上而言，酷刑并不是必须的”。孟德斯鸠希望将政治变革理想建立在“驱益”这一牢固的精神基础之上，并宣扬自然法中的理性变革热情，“多少聪慧的人们、多少才华洋溢的天才都写下了反对这种实践的论著，我不敢对此进行品头论足……我听到了理性的声音在呼唤”。贝卡利亚同样创造性地将功利主义的经验原则与自然法的理性主义结合起来，全面、有力地揭示了酷刑制度的“无用性”与“野蛮性”。在功利主义经验原则方面，贝卡利亚首先援引了英国、古罗马以及瑞士成功的范例来作为自己的功利主义论据。贝卡利亚指出，“这些真理也已为英国所接受，在那里，文字的光荣，贸易和财富——也就是实力的——的崇高地位，美德和勇敢的典范，使我们完全相信他们法律的优良”、“他们 (罗马立法者 )仅仅对少数完全被剥夺了人格的奴隶才采用刑讯”、“在瑞士，刑讯已经被废除，被欧洲一位最贤明的君主所废除” {4}(P.36)。在功利主义者看来，政治改革与司法改革的热情须以现实的考量为基础。通过介绍域外成功的范例，贝卡利亚旨在表明其所建构之理性程序并非空中楼阁，而旧制度所奉行的酷刑制度亦不是万世不易之真理，废除酷刑制度已势在必行，这早为域外成功经验所证实；其次，贝卡利亚基于无罪推定的司法原则，指出“如果犯罪是肯定的，对他只能适用法律所规定的刑罚，则没有必要折磨他，因为他交待与否已经无所谓了。如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来，他的罪行并没有得到证实” {4}(P.31)，无罪推定原则应当排除适用各种酷刑性质的刑讯措施；再次，贝卡利亚基于人的体质指出：酷刑并无助于发现案件事实，相反，“这种方法却能保证强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚” {4}(P.33)；最后，贝卡利亚还攻击了“酷刑可以洗涤耻辱”的思想。在贝卡利亚看来，这种理念是对宗教炼狱教义的荒唐滥用。这位意大利人不无讽刺地说，“有人认为，作为一种感觉的痛苦可以洗刷纯粹作为一种道德关系的耻辱。难道痛苦是一块试金石吗？难道耻辱是一种肮脏的混杂物吗” {4}(P.35)。在贝卡利亚看来，酷刑制度不但“无用”、而且“危害极大”，必须坚决废除，其中并无任何协商余地。

在启蒙思想家和法学家的推动下，欧陆各国于十八世纪下半叶至十九世纪上半叶纷纷以立法的方式废除酷刑。早期废除酷刑的法律文件往往设有保留性条件。例如第一个废除酷刑的欧陆国家瑞典在 1734年的法典中明确规定，酷刑在刑事诉讼中不再适用，但一些特别严重的犯罪除外。在西西里王国，查尔斯三世 (Charles III de Bourbon)于 1738年下令严格限制酷刑适用，但直至 1789年才最终废除这一制度。第一个通过立法完全废除酷刑的欧陆国家是普鲁士。腓特烈二世在 1740年继位时便曾下令禁止适用酷刑，但谋害君主罪、叛国罪、谋杀多人的犯罪不在此列。 1754年，腓特烈二世在一起错案后决定完全废除酷刑。其他欧洲国家也相继废除酷刑，如丹麦于 1770年，波兰于 1776年。法国于 1780年废除了预备刑讯， 1788年废除了预先刑讯，但受到高等法院的抵制。数年后，路易十六又通过御前会议恢复预先刑讯，因为高等法院的报告表明此一预审措施之于司法实践确有必要。法国大革命后，制宪会议最终通过 1789年 10月 8日至 9日的法令将酷刑予以彻底废除。在法国大革命及之后法兰西帝国的影响下，一些法国的附庸国也相继废除酷刑：荷兰和瑞士于 1798年废除酷刑，西班牙则于 1808年废除。但瑞士又于 1815年重新启用酷刑，成为欧洲最后一个在法律上废除酷刑的国家 (直至十九世纪中期 )。

(二 )法定证据制度的最终废除

随着酷刑废除运动的兴起，法定证据制度亦在欧陆各国受到普遍质疑，这主要是因为判例对征凭以及事实推定的普遍适用以及在理念上受到古罗马法人本主义 (亚里士多德的理性与辩证法以及西塞罗的自然法 )的影响。欧陆启蒙思想家亦开始对职权主义诉讼与法定证据制度进行批判，认为此套程序机制和证明系统根本不能揭示案件真相，“仅是一套获取被告口供的强力机器”。 [26]其中，最具代表性的还是意大利著名的启蒙思想家贝卡利亚。

贝卡利亚认为，理性程序的核心在于理性的证明系统。因此，建构理性的证明系统对于构架现代型刑事诉讼程序至关重要。贝卡利亚批评了传统的“相互依赖证据系统” (le systè me des preuves interdé pendantes)，主张建立独立、理性的证据系统，“如果某一事实的各个证据是相互独立的，即各个嫌疑被单个地证实，那么，援引的证据越多，该事件的或然性就越大。因为，一个证据的错误并不影响其它证据”。但关键问题在于：应达到何种程度的或然性标准方可对被告人进行定罪量刑？贝卡利亚认为，“我在犯罪问题上讲或然性，而为了足以科处刑罚，犯罪则应当是肯定的” {4}(P.19)。贝卡利亚进一步指出，这里所谓的“肯定”更主要涉及司法上的良知 (bon sens)问题，而非纯粹数学意义上的肯定。为了对各种证据的证明力进行准确判断，法院或者陪审员仅可依据理性的良知加以判断。贝卡利亚所主张的理性证明系统已经相当接近于近代的自由心证制度。在贝卡利亚看来，裁判者基于“良知”而达致对案件事实的“确信”，这才是最为理性的证据证明系统。

大革命初期，部分政治人物和法学家曾试图在法定证据制度与自由心证之间寻求折衷道路，构建“相对的自由心证制度” (l’ intime conviction relative)。持此一观点的代表性人物包括罗伯斯比尔 (Robespierre)和特罗塞 (Trochet)。例如，罗伯斯比尔便主张，如果法定的证据形式不存在，则不得对被告进行定罪；而如果法定证据与法官的心证以及司法认知相冲突，亦不得对被告进行定罪。 [27]但此一观点遭到严厉的批判，孔多塞 (Condorcet)和杜尔哥 (Turgot)在通信中便深刻地指出，这是自由心证在法定证据制度弥留之际的危险变异。 [28]在 1791年 1月 18日的会议中，制宪会议最终通过了以陪审制、言辞预审以及自由心证为基础的刑事诉讼改革草案。自此，“绝对的自由心证制度” (l’ intime conviction absolue)在法国得以确立。 1808年的重罪法典第 343条以更明确的方式提出了自由心证原则：“在重罪法庭休庭合议前，审判长应责令宣读下列训示，并将内容大字书写成布告，张贴在合议室最显眼处：法庭并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中、凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你们是否形成内心确信？这是他们的全部职责所在”。该条款成为学术界定义自由心证时最频繁援引的对象。重罪法典在国际范围内产生了重大而深远的影响。此后，原先适用法定证据制度的欧洲国家几乎均效仿重罪法典确立了自由心证制度。直至十九世纪末，自由心证已成为欧陆刑事证明的通用制度，甚至影响了拉美、日本乃至中东。

五、法定证据制度与刑事证明力规则的乌托邦

综上，我们应更客观地看待法定证据制度。在历史上，法定证据制度对欧洲近代刑事证明理论产生较大的影响，不少技术设计依然融汇于时下的自由证明之中。 [29]更为重要的是，法定证据制度在人类历史上实现了从非理性司法向理性司法的跨越，创设了一种更为有效查明案件真相的方法。尽管从现代的角度看，这种将典型经验法则和逻辑法则上升为普遍法律规范的做法无法应对刑事司法中千差万别的个案，僵化呆板的证明力等级设定及严格苛刻的定罪标准势必抹杀司法官在具体个案中的智识和理性，但在中世纪的历史条件下，犯罪形式和手段远未现代复杂，侦查手段和水平也极其有限，且司法官的职业素养和法律水平参差不齐，缺乏有效的制约手段，故这种立足不完全归纳逻辑的立法方式虽简单粗糙，但在中世纪的历史背景下却行之有效，且判决的稳定性和可预见性之于解决社会冲突、维护稳定秩序亦至关重要。尤值一提的是，法定证据制度还促成职权主义国家设立更为完备的侦检机构以及赋予法官在量刑上更大的自由裁量权：一方面，立法对定罪证据的严格要求及沉重的证明责任设定势必要求欧陆各国设立更强大的侦检机构以及赋予侦检人员更大的权力以进行证据收集。这可以理解为何欧陆的警检机构远比英国更为发达。孟德斯鸠对法国旧制度刑事诉讼的各种程序设计大加批判，但亦承认，“现在我们有一项很好的法律，那就是，根据法律，君王是为着执行法律而设的，所以每一个法庭应由他委派一个官员，用他的名义对各种犯罪提起公诉” {4}(P.82)；另一方面，法官在法定证据制度下虽无罪责认定的裁量权，但享有适用刑罚的专权 (尤其是中世纪后期 )，可依据被告人格及案件的具体情况进行刑罚的个别化，判决通常有利于被告。在司法实践中，法官常为避免适用死刑或其他严苛刑罚而“废法” {5}。

当然，总体而论，现代刑事证明制度还是以自由证明为主，法定证明更多仅是例外，不宜过分夸大法定证明的实践意义，也不宜望文生义，将一般的经验法则、逻辑规则、专业认知与刑事证明力规则和法定证据制度等风牛马不相及的概念混为一谈。令人担忧的是，时下中国刑事法官在证据层面较大的自由评价权正孕育着这样的理论趋势 {6}{1}。一个核心的问题是：是否有必要适度引入法定证据规则以规制时下法官较大的证据自由评价权，或者给法官正确进行事实认定提供精确指引？陈瑞华教授在对“新法定证据主义”进行全面深刻的理论检讨后认为：即便有关证据能力的规则逐渐得到完善，新法定证据主义也可能会长期存在下去。这种建立在限制法官自由裁量权基础上的证据理念，在那种行政化的司法审批机制、书面化的法庭审理方式以及以口供为中心的事实认定模式下，确实有其存在的现实基础。为了防止法官对被告人有罪供述偏听偏信，也为了避免冤假错案的发生，证据法对证据的证明力大小强弱做出一定的限制，并对认定事实的证明标准做出明确的界定，的确是有其必要性和合理性的。当然，那些带有‘积极的法定证据主义’色彩的证据规则，动辄强调法官可以将某一证据采纳为定案 (定罪 )的根据，或者要求法官可以在符合某种证明要求的情况下认定被告人有罪，都是不合情理，也是非常危险的，容易造成法官定罪权的滥用。相反，新法定证据主义的理念限制定罪证据的证明力，或者对那些没有满足法定证明标准的案件做出不构成犯罪的裁判结论，却是有益无害的 {1}。这一观点与法国大革命后罗伯斯比尔及特罗塞所构建的“相对自由心证制度”有异曲同工之处。

笔者赞同陈瑞华教授对中国时下刑事证据立法的总体评判 [30]，但之于刑事证明力规则有两点不同看法：

其一，刑事证明力规则的本质是将法官对证据的自由评价绝对客观化、立法化，这与刑事犯罪的偶发性及不可预期性有着根本的冲突。所谓“放之四海皆准”的刑事证明力规则仅是乌托邦。在现代证明制度下，法官对证据证明力的自由评价包括两方面，即批判性审查和事实推定。前者系法官理性的智识评价，后者则为法官的审慎认知。对证据进行批判性审查，系法官在刑事诉讼中作出罪责裁判的核心任务。“在此一问题上，审慎的法官应如智者一般，首先应持不信任的态度或者临时的怀疑，仅将心证立足于对证据的充分审查之上”。 [31]证据的审查过程虽涉及人类行为与社会现象，但自然科学的方法仍然适用，包括演绎法、归纳法与逻辑推演。所不同的可能仅是，证据审查程序立足一套精心制作、高度形式化及制度化的程序规则，且最终将形成某一确定的诉讼结果，而自然科学则未有此一相应规则，也无须得出确切的结果。故法官如同自然科学家一般，在特定案件中自由地获悉各种证据，且基于理性的逻辑判断评价这些证据。以此为前提，法官会形成对特定被告有罪或无罪的推测。此后，法官将依程序规则听取其他证人或调取物证书证以验证这一推测。“把诉讼程序的各个阶段，理解为认识事实的进程，这类似于物理学中的测定实验——为了测定一个数值 (经过数次测量 )，采用特定的方法进行数次测量 (每一次测量产生一个稍微不同的结果 )。它们类似于化学实验，为确定每个实验最后会获得相同结果而重复数次相同的过程。此类程序具有重大意义及证明价值。未有大量、重复的实验，则不能认为事实已为科学所证明”。 [32]而推定，便是“法律或司法官依已知之事实推断未知之事实所得的结果”。 [33]推定分为法律推定和事实推定，前者由法律明文规定，后者则立足法官认知，系证明力评价的重要补充。法国民法典第 1353条便规定，“非法律上的推定，由司法官依其学识与审慎自定之，司法官仅应承认重大、准确、相互印证的推定……”。从根本而论，对证据的批判性审查追求某种严格的客观性，而事实推定则属法官的主观认知范围之列，两者在司法实践中均不可或缺。事实推定以司法官的“学识”为前提，包括但不仅限于经验常识，还涵盖了已证事实、相邻事实、职业思维以及专业研判等。司法官在运用事实推定时应“审慎”，避免陷入主观臆测。需要特别指出的是，事实推定仅能达致某种盖然性优势的证明标准，需要其他证据进行补强。“不同的方法，或者是司法的，或者是技术的，或者是逻辑的，或者是心理的，只要必要，即便在不甚复杂的案件中，亦应发挥作用……每种证据适用不同的方法，但 (法官 )必须对证据的整体作出评价，予以系统化并抽象出所有证据的关系。 (法官 )正是立足这些关系以判断被告是否有罪”。 [34]可见，法官对证据证明力的自由评价系一套极为复杂的认知系统，这与刑事犯罪的偶发性及不可预期性有着直接的联系。在具体的刑事个案中，很难说间接证据就一定比直接证据证明力弱，具有利害关系的证人所提供证言证明力一定低于无利害关系证人所提供的证言。凡此种种，不一而足。这与民事纠纷显然不同。例如在商事纠纷中，合同往往具有优先的证明效力，这是因为当事人双方对合同违约责任的发生可进行预判，并在纠纷发生前提前约定责任承担。因此，无论是“积极的证明力规则”，还是“消极的证明力规则”，都仅是中国时下不甚合理审判制度所促成的“天真想法”，构建一套“计算机程序”式的证明力规则更是天方夜谭。

其二，一些经验法则 [35]和逻辑规则在人类社会生活中具有普适性，亦是法官心证认知的重要依据，不宜作为“新法定证据主义”的某种脚注，更不宜将其定位为刑事证明力规则。以经验法则为例。在台湾地区新近所发生的一起性侵害案件中，被告人赖某 (58岁 )被指控性侵比其小 12岁的女子 (两者原为同修佛学的朋友 )。全案证据仅有女方供述，属于司法实践中极为常见且棘手的孤证案件。一审法院认定赖某有性侵犯行，判处三年四月之徒刑，被告人不服上诉后，台中高等法院分院审理后发现被告人与被害人之间存体型差距，法官指出若当时女方只要“稍加抗拒”或“闪躲”，男方则无法顺利施力，而男方无拖、拉或其他施暴动作，绝不可能将其强抱上楼。此外无其他佐证，仅是女方单方面指控。由此很难认定被告人犯行，故改判无罪。在本案中，二审法官以“男、女的体型和力量对比”作为“经验法则”，用于证明有无“违背受害人之意愿”这一客观要件，进而确立了罪责判决。但倘若僵化地适用“孤证不能定案”的规则，显然将得出完全相反的结论。这也佐证了“消极证明力规则”在千变万化的刑事个案中不具有正当性。

总之，从证明制度发展史的角度看，自由心证的根本意义便是在程序框架下赋予法官对证据的自由评价权，促成法官进行理性的智识评价及审慎认知。而刑事证明力规则恰恰背道而弛，很难想象立法者可创设出一套万能的证明力认定规则以应对日益复杂、形式多样的刑事犯罪，中世纪欧洲的法定证据制度便是重要范例。当然，刑事法官在作出判决前会应用各种逻辑法则、经验规则、专业知识等，这在任何证明制度下均存在，中世纪的法官也时常会对各种征凭进行权衡。但这与刑事证明力规则差之甚远，不宜混为一谈。法官在证据上的自由评价权理应受到一定的制约，主要体现为履行说服义务和判决理由公开，但绝非刑事证明力规则的正当依据所在。诉讼法学者也可以在具体个案中探讨某一证据证明力的认定是否存在缺陷，或者笔录与口供的证明力何种优先，但尝试制订一套刚性的刑事证明力规则都是极为冒失之举，在过去不可能成功，现在也不可能成功。

（全文结束，注释略）

全文结束

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