从法的构成看中西法律文化的差别

在世界法律展开史上，“中华法系”展示出来的共同的东方传统法律文化的魅力，深化地影响了东亚、东南亚的国度。随着时期和社会变更，从清朝末期变法修律时起，中国近现代的法律制度开端接受西措施律制度和西措施律观念的影响。由此，中西措施律文化的差别也就成为一个无法逃避的问题，譬如:关于法律的“权益”与“权益”的中心内容对比，法律观念的权益本位还是义务本位的争论，关于法律的公法文化还是私法文化的比较，法律的“管人”还是“管事”的不同功用肯定。从法律的构成角度调查中国与西方的法律文化传统的庞大差别，我们会发现一些深化而又生动的结论。

一

在中国法史学界，大多数学者认可一种观念，中国古代法律构成于战争，所谓“刑起于兵”，在部落战争的彼此降服中，构成了“刑”，最初主要是针对敌对的异族人，作为战场上镇压敌对异族人俘虏的暴力伎俩，后来逐步转化开端适用于血缘集团的内部，并扩展到方式上相似于异族不服从的群体，主要是一切冒犯礼仪规范的人。

固然我们无法获取更直接的证据来直接证明中国最早期的法就是来源于战争，但我们可辗转地从有文字记载的其他资料得知，在中国上古时期的土地上，有太多的部落战争和部落纷争，如黄帝与炎帝的战争，炎黄组成部落联盟与南方蚩尤部落的战争，在炎黄部落与南方异族作战中，效仿了南方野蛮部落看待战俘的五种刑罚措施，历史上称之为“五刑”。据此看，从中国古代法构成之初，法就与暴力、刑罚密切相关，之后直到明清时期，西方传教士关于中国法律的描画，还是停留在血淋淋的砍头、腰斩之类，由他们带给西方人关于东方中国法律的印象，带有明显的暴力颜色。其实，这样的观念同样根深蒂固地存在于中国人的传统法律观念之中。在传统的中国人眼中，不以为法律是个好东西，更不愿意卷入诉讼。《易经·惕卦》中说，“讼，中吉，终凶”，这都在阐明一个问题，法律不是庶民庶人乐于接近的东西，更不要说经过应用法律获取利益。古人受了冤枉，去官府告官是希望官家权威能够惩凶缉恶，是不得已而为之，绝对谈不上用法律维护自己的权益。

至于西措施律的构成，与中国古代法的构成截然不同。古代希腊社会的简单商品经济环境，伴生了自然生成的民主制度。公元前6世纪，梭伦作为新兴的工商奴隶主阶级的代表，当选为雅典城邦的最高执政官，由于当时的社会各阶级利益不均衡，社会矛盾激化，因而梭伦中止了具有历史意义的“梭伦变法”。从某种意义上说，古希腊国度法律的构成就是社会妥协的结果，法肇始于平民与贵族的抵触，古罗马国度和法律的构成也是如此，此种状态下构成的法律显然有别于东方的古代中国法。固然古代西措施也不可避免地由于它具有的国度的强迫力而解脱不了权益的颜色，但是它构成之初的中心任务是用以肯定和维护社会各阶级的权益，并因而取得一体遵行的效能。于法律功用认知上，西方人不以为法律与刑罚、镇压相关，民众不排斥法律，也不以接近法律为耻，这样的观念差别直接影响到中西方看待法律信仰的问题。

二

中国古代法律构成之后的展开状态一如既往，带有激烈的公法特征。假如依据法律和国度相随同而产生观念，中国最早的国度官措施律的出往常公元前21世纪的夏朝。夏朝是中国历史上第一个世袭继承的王朝，之前的最高统治权由于实行部落首领的民主禅让制，即部族首领推举贤能且有才干的人为氏族首领，在氏族内部约束人们行为的强迫性规范曾经呈现，并带有早期习气法的颜色。上古三皇尧舜禹都不乏德行威望，但传说中尧选贤，传天下给舜，舜又选禹，而禹之子启破坏传统因循下来的民主禅让制度，成立了世袭的国度夏朝，并构成了正式的国度法。为何天下没有继续持续民主禅让的制度?究其缘由，这与社会权益的高度集中密切相关。启的父亲禹，由于“大禹治水”而被传颂古今。当时洪水众多，为了庶民安居乐业，禹亲身带领民众兴修水利工程，过家门而不入，他无疑是个让民众爱戴的政治首领，但同时我们必须看到，禹在为民造福的同时，曾经具有了极大的个人权益，这是之前历任氏族首领如尧、舜等人都不曾具有过的强权。范围浩荡、参与人数众多的大型水利工程树立，假如不作出统一、合理又有效率的任务分配，并且严厉令行遏止，无法想象治水工程能够完成。因而，治水的客观需求构成了权益集中，并且是十分必要的集中，不可避免地增加了具有号令权益的首领行使权益的客观颜色。有传说，禹为了严明纪律，将部落联盟会议迟到的南方某氏族首领防风氏下令处死，防风氏在治水中表示突出，深受部族人爱戴，这也给后人想象的余地，猜测禹处死防风氏是基于政治的思索。据典籍记载，夏朝初期，统治者把夏朝的刑法称为“禹刑”，以先祖禹的名字肯定法律的称号，留念祖先绝对不是统治者的独一目的，他们是为了增强法律的威慑力，是为了民众服从法律。

因而，在中国传统法律观念中，在法律构成之初，行将法律与“权益”“暴力”相连，而不是将法律与“权益”相连。这又是中国言语的共同之处，“权益”和“权益”，在汉语中发音完整相同，但二者词义却有很大差别，前者强调公权，后者强调私权。同样与法律相关的发音分歧的两个词语，它们反映了中西措施律构成之初的不同特征。随着中西措施律制度的展开演进，中国法律传统呈现出“公法性”，西措施律文化传统表示出“私法性”。所谓公法文化，实质上是一种刑事性(刑法化或国度化)的法律体系，私法文化则是一种民事性(民法化或私人化)的法律体系。中国传统法律中确有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规则，但这些规则在法律构成之初，性质上都被刑法化了，也即以刑法的规则和方式来了解和处置非刑事问题，在法律构成之后的法律展开演进的历史上，这一特性也不时不曾有太大的变更。

三

从中国古代法律构成之初，就构成了十分共同的东措施律文化传统，法律的构成与权益集中密切相关。中国人对法律的服从是对权益的服从，民众认同法律，是认同了它的强迫力，也是认同了具有权益者的处置权，民众愿意信服可敬的首领，从而接受了法律的约束，这一切与法律自身无关，与什么人操控法律却关系严重。因而就不难了解，为什么在日益彰显个人权益认识的当下，民众对政府具有庞大公权益坦然处之，并不是说，中国人缺乏权益观，而应该说，中国人很早就经过理论认同了法律的中心问题———权益本位。在中国传统法律文化中，以为法律是管人的，不是管事的。中国人的传统认识中，等候有好皇帝管理天下统治人民，同时盼望有好官吏辅佐皇帝完成兴国利民的任务，民众并不排斥有人管理他们，民众只是希望由大好人管理。古代中国人关于所辖地域的官吏称为“父母官”，民众愿意看待行政长官好像看待父母一样的尊重和服从，公权益的集中行使能够有助于整体利益，利于效率。中国人的民族传统习性中，对整体次序与调和的盼望是如此激烈，致使于许多人宁愿主动放弃权益，并不外多计较个人利益，这也是中国传统法律文化中普遍认同的高尚品德。如中国著名社会学家费孝通先生在《乡土中国》中的描画，中国人以为对个人权益的争论好像肉体的殴斗一样可耻，不外火看重个人权益的人会被视为“君子”，拘泥于并顽固于个人利益的人常常被看作锱铢必较的“小人”。

中西方的法律观念都认同法律不可侵犯的威严，但在中国人的观念中，人们看重法律威严，是基于对权益的敬畏和服从，传统的中国人以为，法律有执政者行使权柄的庞大威势，因而必须注重法律义务的严厉恪守，人们畏惧法律而遵违法律，但并非尊重法律。古人以走入法庭为羞耻，今天的大多数中国人也并没有太多诉讼的热情。假如等候法庭判决的中国人和西方人都说了这样的话“置信法律是公正的”，那么在中国人的潜认识中，是希望置信司法官员是公正的，关于法律权威、司法权威的信仰还没有普遍构成。中国人对法律公正裁判的等候，总是带有十分激烈的利益倾向性，对司法判决的结果，更愿意置信适用法律的司法官员的“人”的作用，对法律的尊重常常归结为对清官的盼望。

在西方的法律观念中，人们对法律的信任和敬重，是基于普遍认识上的法律的功用。西措施律构成初期，国度发布成文法的目的是肯定社会各阶级的权益与义务，这就有助于西方人在文化之初构成对法律的信任，并继而展开为对法律的信仰。古代西方人愿意置信法律的理性判别，以法治作为管理国度的最牢靠的方式，至于具有法律适用权的司法官员，并不在他们思索法律权威的中心位置。

总之，中西措施律文化的差别，能够归为民族性、文化性、地缘性的差别。世界范围任何一个国度的传统法律文化，反映着一个国度、一个民族长期以来由于自然天文环境、人文社会展开等诸多要素共同作用下关于其法律理论认识和理论阅历的总结，都是阅历了历史的选择和考验，顺应该国国情并融入民众血液中的肉体认知。中国的传统法律文化，有着五千年的传承，被中国人世世代代尊重并因循下来，以至依然对现代中国产生着深化影响。今天的中国正处于向法治国度迈进的庞大转型期，一切都在发作着变更，包含法律观念在内。我们的确不能简单地判定中西法律文化孰优孰劣，更不能绝对地放弃传统而全面移植，传统法律文化客观上存在顺应时期进步请求的问题，但同样应该认识到，契合国情、民情的法律文化才是真正具有生命力的，才是真正被需求的。( 王菲:北京行政学院法学部)