强世功：寒假读三本书，了解中国古典法律传统

强世功：北京大学法学院教授。目前担任北大教务部副部长，北大法治研讨中心主任，北大港澳研讨中心常务副主任。主要研讨范畴为法理学、法律社会学、宪法学、香港研讨。

“法”不只是西措施律实证主义所强调的“律令”，同时也是一种次序。清末法治变革，固然中国的法律乃至文化深受西方文化的影响，但经过漫长的历史展开而构成的中国古典法律传统依旧活在当代中国的次序结构之中。

梁治平、苏力、张广生三位作者分别从文化解释、功用主义及历史对话的角度动身，对中国古代的法律次序中止了精彩透辟而各具特征的解读。强世功教员以为，在阅读这三本书并探求与之相关的问题时，须得秉持“一种真正对等的心态”，以抵达换位思索、解脱狭隘、融会贯串的效果，从而在古-今、中-西的宽广视域下对中国古典法律传统构成更为成熟的认识。

何为中国法传统？与西方文化相比，中国的宪制有何共同之处？如何探寻古人视野当中的最高规律和次序？这种归本溯源的意义为何？让我们带着这一系列问题，走进本期荐书。

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梁治平：《寻求自然次序中的调和》

中国政法大学出版社 2002年11月

引荐语

法学院学生每天学的都是从西方移植而来的现代法律制度，潜移默化都是西方的东西。假如不熟习苏格拉底审问和马伯里诉麦迪逊案，都不好意义说自己是法学院毕业的。相比之下，对中国法律传统的了解和了解则十分单薄，“春秋决狱”可能只知道一个名词概念，“海瑞定理”可能没听说过，至于宪法争议肯定是不足为奇。即便熟读法律史的教科书，那也常常从西方现代“法律”的概念动身，来肢解完好的中国法传统。由此，中国古代就自然没有“宪法”，没有“民法”，只剩下兴隆的“刑法”和“行政法”，由此也就坐实了中国古代属于君主专制政体的原罪。而要真正了解中国法律传统，必须求从中国人对次序和法的了解视角动身，尽可能用古代自身的眼光来了解古代，由此才干掌握中国古代法律传统。因而，倡议从本科生时期就养成阅读中国古代典籍的习气并长期浸淫其中，这样才干真正了解中国文化传统关于现代中国人生活的意义，了解中国古代法律传统是如何在现代法治次序中发挥作用的。

梁治平先生的这本书是在1980年代“文化热”的背景降落生的。这个年代被看作是继五四运动之后的“新启蒙”，整个主流学问界差未几全盘承认中国文化传统，中国文化被看作是“酱缸文化”， 和西方蓝色的海洋文化相比，中国文化属于愚蠢落后的黄土文化，而这种黄土文化的典型形象就是张艺谋代表的“第五代”导演们在西方电影节上纷繁获奖的各种作品。由于中国文化的“劣根性”所塑造的“国民性”，中国人从终身下来的就具有了文化“原罪”。“原罪”概念让西方人匍匐在上帝脚下，但这个概念却让中国人匍匐在西方人的脚下。中国的一代文化精英就这样日复一日地塑造了中国人自我承认、自我蹂躏、自我贬斥的贱民意态或奴隶人格。这种自我承认的文化传统在不时地自我再消费，接受这种教育的人自然不自然就染上了这种心态。

因而，梁治平先生的这本书必须放在这样的文化背景下来了解。这本著作无疑也是从西方现代法律的视角动身来看中国法传统的，本书不可避免包含着从西方现代法律立场动身对中国法传统的批判。但是，假如与梁治平先生更早期的《新波斯人信札》和《法辩》等著作相比，这本书对中国法律传统给予了更多的同情式了解，从而与整个思想界拉开了距离，超越了1980年代思想界的格局，成为中国法律史范畴中的经典之作。这或许就是中国传统文化的魅力所在。任何一个人，假如能进入中国古典的世界，就一定会有不一样的心境来面对传统文化。

好比现代法律的基本立场就是法律与道德的分别，由此中国古代道德与法律相分离的礼法传统自然成为中国没有法治的“原罪”。但是，梁治平先生在书中用了两章来讨论中国法传统中“道德的法律化”与“法律的道德化”，这无疑是书中最精彩的章节。但是，认真读下来反而对道德与法律的关系会有新的了解，说到底在中国法传统中，道德和法律都要效劳于一个更高的概念“次序”，而这个“次序”就是书名的要旨“寻求自然次序的调和”。从“次序”的角度看，西措施律与道德的分别可能要效劳于另外一种“次序”的建构。中国文化和西方文化代表的是两种不同的“次序”观念，二者需求放在对等的位置上来比较。从中国传统文化中长大起来的中国人非但不会产生自我承认的“原罪”认识，反而由于这种巨大的文化传统而取得自我肯定的文化自自信心和文化自豪感。

梁治平先生固然没有从法理学的角度来讨论“次序”这个概念，但他曾经将“次序”概念躲藏在“文化”概念之中。因而，书的一开端就讨论中国与西方在国度结构上的不同，以及在最高次序观念中“自然法”与“法自然”概念的不同，这都是在基本意义上追溯中西方文化在最高次序意义上产生分歧的来源。假如和瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》相对照，就能够看出后者着眼于从中国社会结构的角度来了解中国传统法律，而梁治平先生则希望从中国文化次序结构的角度来了解中国传统法律是如何镶嵌在整个文化次序中从而成为中国文化的有机组成部分，由此构成“用文化解释法律，用法律解释文化”的措施论。而这句话是对孟德斯鸠的“用社会解释法律，用法律解释社会”的套用，足以看出梁治平先生的理论雄心。后来，梁治平先生特别强调自己采用的是“法律的文化解释”的措施论。这种措施论上的盲目，使得他的研讨完整超越了法学界所普遍采用的“法律文化”概念。

今天，我们的法律乃至文化很大水平上遭到了西措施律和文化的影响，但中国文化及其法律传统依然活在当代中国次序结构中。古今中西之间、不同文化次序之间的矛盾冲击和相互纠缠，既给我们带来痛苦与喜悦，也给我们带来希望与失望，但由此产生的力气却不时地推进中国文化次序在史无前例的长大着。今天中国政治法律次序中面临的种种问题，能够看作是“长大中的懊恼”。好在，阅历了中国的崛起，年轻一代学子正走出自我承认的心理阴影，重拾对中国文化和中国文化的自自信心。在这个时期重读梁治平先生的《寻些自然次序的调和》，不只能够深思那个年代，更重要的是由此作为桥梁，让中国文化传统薪火相传，在未来发扬光大。

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苏力：《大国宪制：历史中国的制度构成》

北京大学出版社 2017年11月出版

引荐语

苏力的著作可读性十分强，这部著作更是如此，以至在章节中增加附录和评论，以便延伸问题的讨论。读他的书就像和他聊天，时辰准备以争辩的心态迎接他的应战、反驳和诘难。假如你不准备反驳他，不准备和他争辩，就不是一个好的读者。这是一本真正充溢法律人聪慧的著作。他就像一个仔细的律师，从某个被人们疏忽的细枝末节入手来推翻整个案件事实，或者就像充溢聪慧的大法官，从某个概念中解读出微言大意，从而推翻对整个法律条款的了解，创建出新的法理学。阅读这本书有助于培育法律人的技艺。

同样是中国法传统，我们会看到梁治平在《寻求自然次序的调和》中所处置的问题和苏力在《大国宪制》中处置的问题有多大的差距。这就提示我们留意中国法传统的丰厚性、开放性和鲜活性。历史传统历来不是死的，关键在于我们试图用什么样的措施、视角和问题认识来激活中国法传统，让古人活过来与我们中止对话。

与梁治平先生的“文化解释”趋向不同，苏力一直秉持功用主义、适用主义的立场，以至将文化也了解为一个处置问题的伎俩。这种功用主义和适用主义的立场很大水平上能够调动起我们的生活阅历和常识，使其成为我们思索问题的动身点。“父慈子孝”、“男女有别”、“车同轨、文同书”、万里长城、科举制度等等这些初中历史学问和常识都会变成庞大的宪制理论，以至封建皇帝也从制度的角度来重新思索。当主流法学界的宪法学研讨集中在基本权益、宪法司法化、政体或宪政等这些规范宪法学说的范畴和概念时，苏力从宪制必须面临的细致问题入手，将天文与边疆、军事与文化书写、家庭社会、经济与度量衡、政治精英与皇帝等内容变成了宪法学研讨和讨论的对象。在这个意义上，苏力对宪法学研讨范式具有反动性的贡献。而这个反动性就在于主流宪法学研讨的是法条建构起来的“宪法律”（constitutional law），而这样的宪法常常是法律虚拟的宪法。好比众所周知，美国的宪法律中历来没有违宪检查的规则，可美国真实运作的宪法中存在着违宪检查。而苏力研讨的就是理想生活中真实运作的“宪法”（constitution），认真看待真正将古典中国作为一个国度建构（constitute）起来的力气。由此，检验真假宪法就有一个重要的规范，假如宪法文本废弃了，国度依然正常运作，这就证明这个“宪法律”不是真正的“宪法”，可是假如把宪法废弃了，国度就不存在了或变形了，那就证明这才是真正的“宪法”。

这就意味着真正的宪法乃是与国度政治生活息息相关的要素，以至构成我们身处其中的生活方式。宪法不再是笼统的、法律文字规则的规范，而是就在我们的生活理论中，和我们的日常生活阅历息息相关。苏力一直强调真正从我们的生活阅历动身才干生长出有意义的理论思索，他以至反对依据学术规范就学问谈学问、就思想谈思想的理论化研讨。在他看来，学术概念和理论都是处置问题的工具，这些概念关键要能够有效地处置问题。在这本书里，苏力集中突出的这个与我们息息相关的日常生活阅历就是中国是一个具有长久文化传统的“大国”，他对宪制的了解是从“大国”的角度去体会。大有大的难处，大有大的问题，大国宪制和小国宪制肯定有基本的不同。孟德斯鸠、卢梭和联邦党人关于大国宪制与小国宪制的讨论局限在共和制与君主制问题上，而苏力讨论问题的视野远远超越了他们。正由于对阅历和问题的关注，苏力以至懒得在思想意义上梳理“宪制”的概念，更不愿意把他的讨论与启蒙思想家关于大国和小国的讨论放在一同。他以一种“我手写我心”自由，说出自己想要说的东西，固然他在书中极力为自己的措施论中止正名，但这种措施论证明更像是阐明其实基本就没有什么措施论。

苏力的著作名义上是讨论中国古代宪制，但他对话的对象不是中国史学界，而是今天的法学界乃至社会科学界。实践上他是在有认识地矫正中国社会科学界从西方理论和阅历中取得关于宪法、宪政等理论和学问。对中国法学界而言，无疑是一场宪法的启蒙，就是把我们从18世纪欧洲建构起来的一套宪政概念的迷信中解放出来，用我们自己的头脑思索今天中国的宪制。时期不同了，用的概念、名词、理论不同了，但当代中国的大国宪制这个基本问题依然存在，有的时分只不外换了一种“语词”和“说法”而已。

回想起来看，近代以来中国看起来发作了天翻地覆的变更。可假如放在长时段中看，中国似乎很多东西没有变。君主还在，只不外我们称之为人民主权；科举还在，以至愈加兴隆，不只参与公务员要考试，连岗位竞争也要考试；礼法次序还在，只不外变成了政法，变成党规国法；自由派学问分子总是为不能分享政治权益耿耿于怀，还不是念念不忘恢复所谓士大夫与君主共治天下的古典宪制理想？在这个意义上，不要把概念、理论看的太重，和真实的实体相比，概念、语词、理论常常是一个虚幻的泡沫。马克思主义一直批判将这种概念、语词和理论作为谬误教条、以为头脑中想象出来的世界就是真实世界的唯心主义者。苏力更是在后现代解构主义的立场上，进一步解构唯心主义、教条主义者头脑中那些食洋不化的宪政概念，从而了解概念、理论、话语只是人们用来处置问题的工具，合适的就用，分歧适的就改换，哪有什么理所当然、永世不变的概念，并把这种概念上升为绝对谬误呢？透过“语词”和“概念”来掌握宪法真实运作构成的制度体系，也就是苏力所说的“宪制”，与马克思主义所说的经过现象看实质一样，这才是苏力的目的所在。用苏力喜欢的福柯的话来说，就是要在“词”与“物”之间构成相互加深了解的有效互动。

法律人的专业锻炼常常是从笼统的法条和深邃的教义动身，青年人接受这样的法律专业锻炼很容易变成脱离生活实践、不食人世烟火的教条主义者以至原教旨主义者。在这个意义上，法律人自然地具有唯心主义的倾向，盲目不盲目地生活在用概念、法条、规则、教义、准绳、理念等构建起来的法律世界中，将法律所构建起来的影像世界当作真实的世界。而苏力一直与法律界主流的法律教义学作斗争，从司法个案到法治、宪制这样的庞大约念，实践上就是希望激活法律人的生活阅历，经过法条的影像世界来了解真实的生活世界，了解法条之外的更宽广的人文和社会科学学问，从而了解世事故化和人情世故，从“法律”人变成法律“人”。

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张广生：《返本开新：近世今文经学与儒家政教》

中国政法大学出版社 2016年5月出版

引荐语

梁治平的《寻求自然次序中的调和》从文化解释的视角了解传统中国法，苏力的《大国宪制》从功用主义的视野了解中国古代宪制。张广生的《返本开新》同样能够了解为处置传统中国法以至传统中国宪法的著作。可为什么这些著作讨论的问题有如此庞大的差别呢？

这种不同首先取决于我们所说的“法”乃至“宪法”究竟是什么。梁治平的著作着眼于比较西措施和中国法。这个比较的起点就是对“法”的定义。梁治平对“法”的了解很大水平上遭到了近代以来从西方传入中国的法律实证主义的影响，固然梁治平先生在《“法”辩》中试图辨析“法”这个概念在中国与西方的不同，但不可承认，清末法治变革以来，法学界普遍将“法”了解为西措施律实证主义强调的“律令”，从而构成“法律”、“法令”这样的概念。依照这个定义，中国古代就自然没有“民法”，更没有“宪法”，只剩下兴隆的“刑法”和“行政法”，由此也就坐实了中国古代属于君主专制政体的罪名。苏力则试图用功用主义措施研讨中国古代宪制，从而发现了许多发挥着建构（constitute）国度作用的宪法/宪制（constitution），从而为中国历史上的大国宪制中止潜在的辩护。

假如我们能够深思并丢弃现代人（无论西方人还是中国人）对中国古典宪制中止客观价值评价的狂妄，而是以一种真正对等的心态，试图了解中国古人是如何思索问题的，他们以为中国政治次序应当遵照的最高规律和次序是什么？这些最高的规律和次序是谁发现的，是谁创制的，是谁传给人类的？假如古人从坟墓中醒来，看到我们的这些关于中国古代法和古代宪法的解释一定会大吃一惊。古人要读懂他们自己的生活世界，必须阅读马克思、韦伯、吉尔兹、福柯、波斯纳的著作，才干了解他们自己的生活。

假如古人要读懂我们读过的书才干和我们中止对话，那么我们能不能认真读懂古人读过的书，从而和古人展开对话呢？这才是真正的对等的文化思想交流。从我们今天的著作入手想当然天文解古代无疑是现代人普遍的狂妄，对古人而言或许是一种冒犯。当然，我们能够说“作者死了”，古人的确曾经不在了，但我们绝不能说古人读过的“书死了”。书在，作者就在，作者就在书中。对书的敬畏乃是对作者最大的尊崇，也是一个学者与作者展开对话的伦理所在。张广生的这部著作试图进入中国古代文化传统的脉络，从中国古人的自我了解动身来讨论中国古典传统中最高的次序和规律。这就触及到贯串中国古典文化传统一直的经学。

望文生义，“经”乃是“彝伦洪范”，是普遍永世的崇高次序和规律。经典就是讨论这些普遍崇高次序和规律的“大书”。西方文化传统常常被概括为雅典-耶路撒冷的理性-信仰的传统，前者有柏拉图、亚里士多德的希腊经典，后者有圣经的经典。西方文化后来在此基础上构成了新教-自由主义的现代经典，这就是启蒙思想家以来奠定西方文化传统的经典大书。西方称之为哲学或者神学，实践上就属于中国人所说的经学。西方经学讨论的就是普遍的自然法和崇高的永世法。在这个意义上，经学实践上也包含了法学。

比较而言，我们不少人所了解的法学在古代的思想世界中其实属于“律学”。由此我们才干了解一位巨大的法学家对“宪法”（constitution）与“宪法律”（constitutional law）这个概念的重要分辨，前者与经学和法学联络在一同，后者更多地与律学联络在一同。苏力教授的《大国宪制》就是从法学而非律学的角度来研讨宪法问题。其实，西措施学理论在二十世纪以来基本上从法学理论变成了律学理论，这个分野就从奥斯丁的法律实证主义开端。固然如此，美国一流的法学院一直坚持法学的视野和传统。好比耶鲁法律教育中强调ABL（anything but law），就是试图在律学的背地讨论法学的根基。考文的《美国宪法的“高级法”背景》就是讨论美国的“宪法律”之所以在一切国度律令体系中取得最高的权威位置乃是由于取得了“法”的支撑，是将这些“高级法”加以律令化。因而，假如不研读西方的新教-自由主义传统的经典，实践上无法了解美国联邦最高法院对宪法的解释中构成的自由派与共和派、自由派与激进派之间的法理争辩。美国宪法解释构成的教义传统完整能够与西方的圣经解释传统和中国的经学解释传统相媲美。

张广生的著作一开端就从“轴心时期”入手，实践上就包含了中国经学传统与西方哲学-神学传统的潜在对话，政教合一与政教分别才是经学/法学的基本问题。现代西措施学从自然合理的自然法转向自然权益的自然法，实践上包含了从政教合一向政教分别的转变。而中国古典宪制次序的基本也在处置政教关系。张广生对经学与理学、今文经学与古文经学关系的处置，恰恰着眼于政教关系的建构而将其看作是经学内部的分歧，而不是外部的基本对立，从而建构起中国古典政教互动的经学传统，以及由此构成的礼与法、法与律相互渗透支撑的礼法体系与法律体系。假如从这个角度看，“大一统”、“通三统”和“异内外”是不是能够被了解为中国古代最高的宪法准绳？而这些概念基本上没有出往常梁治平和苏力的著作中，这足以看出在了解在中国传统法次序的问题上，现代的视野与古典的视野存在着多大的差别。

张广生的著作讲的是古代中国宪法的故事，但想的是现代中国宪法的建构，从而让中国与西方、古代与现代之间构成潜在的对话。在这个意义上，假如法学院学生不去认真阅读和思索中国古代经学和西方政治哲学，实践上基本无法了解法学和宪法学。同样，假如法学院学生只会一些刑律、民律、商律的东西，而对法理和宪法缺乏相应的研讨，那都不敢说自己是法学院毕业的。

事实上，蔡元培当年在创建北京大学的系科划分时，就在法学院下面设立了三个门：政治门、经济门和律学门。可见，蔡元培先生完整是在中国古典法律传统的意义上来了解“法学”的。而和我们内地大学中法学院的学科设置差未几的香港各大学中，都称之为“法律学院”，而非“法学院”，这也契合中国传统古典法律传统的了解，既要传授法学的东西，但重心曾经转向了律学。而上个世纪九十年代以来，我们内地大学的法律教育在与西方（美国）接轨过程中纷繁从传统的“法律系”升格为“法学院”，实践上曾经丧失了在中国传统法律传统中认真分辨“法”与“律”的思想才干，而是在清末法制变革的传统上将“法”与“律”差未几完整混杂起来。无论如何，我真心希望我们的法学院能够成为名不虚传的法学院，而不是在不经意间变成“律学院”。