私刻公章与被代理人义务

目 录

引　言

一、私刻公章不能扫除被代理人义务

二、私刻公章构成被代理人义务的案型评析

三、私刻公章无涉被代理人义务的案型评析

四、私刻公章与被代理人的两种可归责性

五、私刻公章问题的疑问成因与代理法体系的调适

结　语

引　言

代理人私刻公章时被代理人能否承担义务，自1999年《合同法》颁行以来，不时是实务界和理论界面临的难题。就裁判实务而言，在私刻公章的情形，有认定被代理人承担有权代理义务的案例，也有认定不承担义务的案例。前者如“天安保险股份有限公司盐城中心支公司与刘雷保险合同纠葛上诉案” “中国建筑工程总公司与王伟英租赁合同纠葛上诉案” “刘汉清与上海玲慧文化传播有限公司买卖合同纠葛上诉案”，后者如“招商银行股份有限公司无锡分行与中国光大银行股份有限公司长春分行委托合同纠葛管辖权异议案”。在《民法总则》发布前，其“室内稿”曾以专款规则私刻公章不适用表见代理，但最终得以删除。在立法过程中，对能否规则这一款有过猛烈争论，支持的观念以为《合同法》规则的表见代理已有被滥用之嫌，因而应当规则该款予以限制；反对的观念则以为表见代理的限制问题太过复杂，不宜经过立法处置，而应由最高人民法院出台司法解释处置。在《民法总则》颁行后，不少学者仍以为表见代理构成要件中应增加被代理人的可归责性。能够说，私刻公章案件中被代理人义务的承担问题迄今仍悬而未决。

关于存有私刻公章情形的案件，实务界和理论界对被代理人义务问题的思索，是因循表见代理的途径展开的：一方面，私刻公章的行为有利于构成受权表象，因而是促成表见代理的积极要素；另一方面，私刻公章的行为是扫除被代理人可归责性的要素，因而又是障碍成立表见代理的消极要素。正因如此，实务中针对有私刻公章情形案件的裁判，既存在构成表见代理的案型，又存在不构成表见代理的案型。但在私刻公章案件中，中心问题是被代理人能否承担有权代理的义务，构成表见代理与否，应作为肯定被代理人能否承担有权代理义务的伎俩而非目的。

存有私刻公章的情节并不能当然扫除被代理人承担有权代理的义务，这种类型的案件应归为“表象代理”的案型，与“容忍代理”共同构成表见代理的细致类型。在有些案件中，私刻公章并不影响被代理人承担有权代理的义务，这种案型属于代理权的“外存内亡”，即我国学界惯常所指的“代理权消亡后仍为代理”的表见代理，该案型与代理权“外大内小”“外有内无”并列，构成常常被相提并论的三种类型。

私刻公章能否影响被代理人承担有权代理的义务，关键在于被代理人承担有权代理义务的归责准绳，我国判例实践认可了两种归责准绳。在“表象代理”和“容忍代理”的场所，被代理人并未对相对人做任何意义表示，只是在应当阻止受权表象构成而未阻止和纵容受权表象构成层面有过错，因而以一种例外的方式承担有权代理义务。私刻公章构成相对人对受权表象合理信任的证成要素之一，与被代理人的过错及其他要素一并证成被代理人应承担有权代理的义务，被代理人的义务是多个要素合力的结果。而在“外有内无、外大内小、外存内亡”的三种类型中，被代理人承担义务的依据在于被代理人与相对人树立了独立于内部关系的外部受权关系，这种外部受权关系自身就足以使得代理行为的效果归属于被代理人，无需再思索私刻公章情节。

私刻公章的案件之所以在我国法上不能以明晰明了的方式裁判，本源在于我国法建构的代理法体系，即被严厉限缩的有权代理，和与之相应的被过火扩张的无权代理及表见代理。

01

私刻公章不能扫除被代理人义务

以为私刻公章得以扫除被代理人义务的基本理由在于：既然公章属于私刻，则与被代理人无任何关联，无论依照过错说、诱因说，抑或风险说，均可得出被代理人无过错、与被代理人行为无关联、非属于被代理人可控制之风险，因而其不承担有权代理法律结果的结论。在审问理论中，的确有私刻公章的案件中扫除了表见代理的适用，但扫除表见代理适用的理由并不是私刻公章。且在位数不少的私刻公章案件中，法官恰恰适用了表见代理，而非扫除了表见代理的适用。

扫除表见代理适用的案件如“招商银行股份有限公司无锡分行与中国光大银行股份有限公司长春分行委托合同纠葛管辖权异议案”，在该案中光大银行长春分行的张磊经过光大银行长春分行将3.5亿元转至招行无锡分行，并将其加盖了伪造的光大银行长春分行公章、法人印章的虚假的“委托定向投资协议”“投资指令”等资料提供给招行无锡分行，招行无锡分行据此依照协议将3.5亿元经过中山证券公司转至保险银行深圳分行。无锡分行主张张磊的行为构成表见代理，请求光大银行长春分行承担有权代理的义务，未获法院支持。在该案中，公章被私刻的被代理人不承担有权代理的义务，但被代理人不担责并不是由于公章被私刻，而是本案并不契合表见代理的构成要件，私刻公章的情节无关紧要。法院的判决理由是：“招行无锡分行在管辖权异议的检查阶段，并未提交方式上明晰明白、内容上无疑意、无争议的证据资料，以证明其有理由置信张磊有代理权签署管辖协议条款，且对光大银行长春分行构成约束，故其不能以表见代理成立为由主张管辖条款发作效能”。从该判决理由中可见，本案法官所关怀的并非私刻公章能否扫除被代理人承担有权代理的义务，而是在私刻公章的情形，能否有其他的要素足以让被代理人承担表见代理的法律结果。

可见，即便在判定被代理人不适用表见代理，因而不承担有权代理义务的私刻公章案件中，被代理人义务的扫除也不是由于私刻公章，案件中私刻公章的情节并缺乏以扫除被代理人的义务。

能够说，固然在有些触及私刻公章的案件中，被代理人并没有承担有权代理的义务，但私刻公章并非扫除被代理人义务的缘由。在有私刻公章案情的案件中，被代理人最终能否承担有权代理义务，取决于依照不同的归责准绳被代理人能否能够被归责。其中私刻公章的情节可能能够起到证成被代理人义务的作用，也可能与被代理人的义务无关。法官在审理相关案件时，无需思索以私刻公章案情扫除被代理人义务的承担。

02

私刻公章构成被代理人义务的案型评析

前述“天安保险股份有限公司盐城中心支公司与刘雷保险合同纠葛上诉案”，属于所谓的“表象代理”（ Anscheinsvollmacht ），指被代理人虽无受权行为，但若尽到留意义务，则能够避免代理人以其名义行为的代理。比较法上，对表象代理存在不同见地。普通以为这是德国判例认可的一种表见代理类型，但也有德国学者坚持以为表象代理不应产生有权代理的法律结果，因而属于狭义无权代理。不论如何，表象代理从未被认定为一种有权代理。

我国学界关于表象代理也有不同认识，这首先体往常译名上，有学者将表象代理翻译为表见代理，有学者将之译为狭义表见代理。译为狭义表见代理的观念，无疑以为表象代理才是真正的表见代理。的确，表象代理最能表示表见代理制度特性，但将之翻译为表见代理并不适合。我国法上所说的表见代理所指明显广于表象代理，将表象代理译为表见代理似乎只能徒增语词紊乱的懊恼。假如抛开概念之名，而关注概念所指之实，我国的确存在表象代理的案件，“天安保险股份有限公司盐城中心支公司与刘雷保险合同纠葛上诉案”即为典型。用表象代理而非表见代理的术语，就术语运用而言无疑更为精确，在体系上也有愈加明晰的效果。

在表象代理的场所，需求诚信相对人的合理信任加上被代理人的可归责性，才干招致被代理人承担有权代理的结果。表象代理也被界定为不知情的表见代理，足见表象代理与知情并作出受权的有权代理风马牛不相及。正由于表象代理的此种特性，我国有学者以为，让未作受权的被代理人承担有权代理之责，有义务畸重之嫌。管见以为，表象代理的确特殊，但其特殊性并不是承认表象代理存在之必要的理由，而是例外适用、谨慎适用的理由，以确保只需在理由充沛的状况下，未作受权的被代理人才承担有权代理的义务。被代理人在不知情的情形仍要承担义务，需以被代理人可归责性之外的其他要素辅助证成，其他要素包含了诚信相对人的合理信任。由于私刻公章有助于促成相对人的合理信任，因而关于表象代理的成立是有法律意义的。

除了表象代理，容忍代理（ Duldungsvollmacht ）也属于被代理人的可归责性缺乏以使得被代理人承担有权代理义务的情形。容忍代理，是指被代理人虽无受权行为，但容忍了代理人以其名义行为的代理，因而能够将容忍代理界定为知情的表见代理。区别于表象代理从未被作为有权代理看待，关于容忍代理历来都存在有权代理和表见代理两种见解。弗卢梅坚持将容忍代理归为默示受权，更为普遍的见解则以为容忍代理是一种典型的表见代理。依默示受权说，代理行为的效果归属于被代理人是由于被代理人做出了受权；依表见代理说，被代理人承担有权代理义务的理由在于其容忍行为促成了权益表象。我国学界对容忍代理的见地主要基于《民法通则》第66条第1款第3句的规则，“被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作承认表示的，视为同意”。就该条，朱庆育以为本句规则的是默示受权而非容忍代理，谢鸿飞和石一峰以为本句规则的是容忍代理，杨代雄和张家勇则以为本句既触及默示受权，也触及容忍代理。

默示受权是与明示受权相对而言的，是受权的一种方式，而“默示”的受权应以法律有明文规则为限，就本句文义而言，解释为对默示的拟制，实属文义所及。但《民法通则》第66条第1款第3句所描画的情形，的确又能以表见代理予以解释，由此发作学界讨论表见代理意义上的容忍代理与有权代理意义上的默示受权的关系问题。容忍代理，是从表见代理的角度，也就是从相对人的角度描画的；而默示受权，则是从受权与否的角度，也就是从被代理人的角度描画的。相同的案情，假如既能够定性为表见代理意义上的容忍代理，又能够定性为有权代理意义上的默示受权，就被代理人应承担有权代理的义务而言，并无差别。此外，定性为默示受权的有权代理，会有被代理人经过意义表示撤销受权的问题。而定性为表见代理，被代理人即便做了相同的意义表示，也不构成对受权的撤销，只是招致相对人不再具备合理信任，因而不再构成表见代理。但即便有上述能否构成撤销受权的差别，对被代理人最终义务的承担也没有实质影响：有权代理在撤销受权后变为无权代理，相对人不具备合理信任后也招致无权代理的结果。

容忍代理究竟构成默示受权还是表见代理，应思索被代理人承担义务的依据。在受权的场所，代理行为的效果归属于被代理人的依据是其受权的意义。在容忍代理的场所，被代理人并没有受权的意义。正如刑法上分辨故意与听任的客观状态一样，容忍并不一定意味着受权的意义。容忍的场所也很有可能是被代理人不愿意受权给代理人，但却不幸给相对人构成了存在受权的假象。此时被代理人的真意并非受权，依照意义主义，代理行为的效果自然不应归属于被代理人。既然有权代理场所，代理行为的效果归属于被代理人是由于被代理人受权的意义表示，那么缺乏受权意义表示的容忍代理场所就不宜直接认定为默示受权，进而促成代理行为的效果归属于被代理人。

此外，假如容忍代理场所，被代理人虽未明白受权都承担了有权代理的义务，那么在“外有内无、外大内小、外存内亡”三种被代理人与相对人有受权关系的情形，代理行为的效果归属于被代理人就属于不言自明的题中应有之义。就法技术结构而言，假如确认容忍代理的情形属于默示受权，那就意味着应以意义表示的规则解释容忍代理，即容忍代理的法律意义并不在于构成了受权表象而是构成了“受权”的意义表示。既然容忍代理都构成了“受权”，“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形就更有理由被以为构成“受权”。但在我国，学者对“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形构成无权代理似乎并无异议，但对容忍代理能否构成默示受权却颇多争议。主张容忍代理构成默示受权的观念，似乎无法面对如下追问：假如被代理人的“容忍”都可构成“受权”，为什么被代理人对相对人的受权“外有、外大、外存”的情形反而构成了无权代理？

表象代理与容忍代理的共同点在于，被代理人都未对代理人或相对人直接或间接地做出受权的意义表示，但都存在过错，具有可归责性，在该可归责性与其他要素相分离足以证成被代理人应承担有权代理义务时，被代理人就应当承担有权代理的义务。这种归责准绳在意大利法中被归于“自己义务”（ autoresponsabilit ）名下， “自己义务”有违被代理人意愿，但表示了自傲其责的商法肉体。的确，在表象代理和容忍代理的场所，被代理人承担义务的基础首先在于自己义务，也就是自己应当且能够阻止却未阻止受权表象的构成或因容忍耐权表象的构成而具有可归责性，其次在于诚信相对人具有合理信任。只需自己义务与诚信当事人的合理信任共同作用，才足以招致被代理人承担有权代理的结果。私刻公章，对相对人合理信任的构成具有促成作用，因而在表象代理和容忍代理的场所具有法律意义。

03

私刻公章无涉被代理人义务的案型评析

《民法总则》第172条规则：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，依旧实施代理行为，相对人有理由置信行为人有代理权的，代理行为有效”。“没有代理权、超越代理权或者代理权终止”，是就被代理人和代理人的关系而言的，而不是就被代理人和相对人的关系而言的。假如就被代理人和代理人、被代理人和相对人的关系而言，均属于无权代理，委实没有必要分辨三种情形，直接以无权代理调整即可。在不分辨被代理人和代理人关系、被代理人和相对人关系的情形，所谓“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”的三分法是说不通的，由于超越代理权或者代理权终止显然也是没有代理权的情形。只需在分辨内外关系，也就是被代理人和代理人的关系以及被代理人和相对人的关系的意义上，这三种类型才干被精确天文解。本文将之总结为“外有内无、外大内小、外存内亡”三种类型，即“在外部关系中有代理权而内部关系中没有代理权，依外部关系未超越代理权范围而依内部关系超越了代理权范围，基于外部关系代理权依然存在但基于内部关系代理权曾经终止”。

“刘汉清与上海玲慧文化传播有限公司买卖合同纠葛上诉案”，属于“外存内亡”的案型。本案法官仅依凭被代理人与相对人之间的受权关系作出了被代理人应当承担有权代理义务的判决，并未思索私刻公章对被代理人义务的影响。叶强原是被代理人上海玲慧文化传播有限公司的代理人，但两人在解除基础关系后并未通知相对人，相对人依旧和刘汉清签署了合同。代理人曾是被代理人的有权代理人，如判词所认定的：“代理玲慧公司与刘汉清签署兼职协议的人是叶强，代理玲慧公司与刘汉清办理系争教具交接手续的签收人也为叶强，且在处置上述事宜时兴在叶强作为希点教育承包人以及担任希点教育校长一职的期限内，故叶强具有处置上述事宜的权限”。在代理人叶强与被代理人的基础关系终止后，叶强仍与相对人签署了合同，即“本案并无证据证明刘汉清在接受该欠条时明知叶强曾经离职”，而“与刘汉清签署欠条的人仍为叶强，即签收系争教具的代理人和签署欠条的代理人为同一人”。法官就此结论：“故刘汉清有足够理由确信叶强具有代理希点教育签署买卖合同的权限，应当认定交接系争教具的代理人与刘汉清签署的欠条有效，双方买卖合同成立，至于系争欠条上的公章能否系叶强私刻不影响其行为构成表见代理”。

本案法官以为私刻公章并不影响构成表见代理。这一结论包含了两层意义：首先，私刻公章并不构成承认表见代理的理由，私刻公章并不能扫除被代理人的可归责性；其次，私刻公章并非促成表见代理具有受权表象的积极要素。本案法官认定被代理人承担有权代理义务的思绪十分明晰：被代理人曾经做出了受权，后来这一受权的内部关系终止了，但内部关系的终止并未通知相对人，相对人也没有理由知道。“外存内亡”的代理权构成了被代理人承担义务的独一理由。法官并没有思索私刻公章有助于构成受权表象，也没有多多益善地为受权表象寻觅支撑要素。法官固然寻觅了受权表象，但该受权表象并非旨在证明相对人有合理信任，而是直接证成了被代理人应当承担有权代理的义务；被代理人对“外存内亡”的受权应承担义务，是被代理人承担义务的依据。固然法官沿着表见代理的途径证成了被代理人应承担有权代理义务，但其实质的论证过程却完整能够抛开表见代理的方式：被代理人由于对“外存内亡”的受权表象负有义务，所以被代理人应承担有权代理的义务。假如循着法官的思绪再向前一步，能够以为：既然受权是“外存”的，那么在“外存”的意义上就能够说构成有权代理，并因而判定代理行为的效果归属于被代理人，逻辑明晰明白。

本案法官认定无权代理的裁判依据，应为受权行为要因说。依据要因说，受权行为虽构成独立的法律行为，但其效能受制于基础行为及基础关系。循此思绪，本案中被代理人曾经与代理人解除了劳动关系，被代理人对代理人的受权行为也因而不再发作效能，代理人嗣后的行为构成无权代理。要因说对被代理人提供了周延的维护，在基础关系消灭后，被代理人的确没有理由再受权给不受约束的代理人，任由代理人为代理行为而由自己承担法律结果。

被代理人之所以解除与代理人之间的劳动关系，显然有其理由，不论是误信了代理人，还是由于其他缘由，都属于被代理人自己的问题。在被代理人通知相对人劳动关系解除前，相对人不知道也没有理由知道被代理人与代理人之间内部关系的变动。这种情形，十分相似于真意保存。在真意保存中，表意人自己虽未向相对人表白其真意，但表意人仍应依其表示而非真意对相对人承担义务。在本案中，被代理人解除了与代理人的劳动关系，在未通知相对人时却由相对人承担无权代理的结果并担负证成表见代理的义务，对相对人难言公平。依照真意保存规则的意旨，此时被代理人与相对人的关系仍应依照被代理人曾经的表示构成有权代理。就此而言，本案应依照被代理人与相对人之间的关系定性为有权代理。一旦构成有权代理，代理行为的效果即已归属于被代理人，再思索私刻公章促成受权表象则属于弄巧成拙。实践上，本案的法官也没有思索私刻公章的问题，其辞曰：“系争欠条上的公章能否系叶强私刻不影响其行为构成表见代理”。

在认定有权代理的各种情形，其共同点在于仅依“有受权”的单一要素，代理行为的效果就归属于被代理人，而不像表象代理和容忍代理场所，必须有多个要素合力证成被代理人应承担有权代理的义务。本案法官即便以表见代理的方式论证了被代理人应承担有权代理的义务，但被代理人担责的缘由显然仍为单一要素，而非多个要素。由此反推，“刘汉清与上海玲慧文化传播有限公司买卖合同纠葛上诉案”，应属于有权代理而非无权代理。作为典型的“外存内亡”案型，认定构成有权代理的依据就在于受权的“外存”。“外存内亡”与“外有内无”“外大内小”构成并列的三种案型，这三种案型都应构成有权代理，而有权代理的认定依据则在于被代理人与相对人之间的受权关系“外有”“外大”“外存”。既然曾经认定为有权代理，自然应由被代理人承担义务，而无需思索私刻公章促成受权表象的问题。

在依被代理人与代理人的内部关系就可认定属于有权代理的情形，更无需思索私刻公章的问题。“中国建筑工程总公司与王伟英租赁合同纠葛上诉案”的一审问决就属于此种情形。本案基本案情概述如下：中建公司中标取得了S327改建工程第SEQDK10合同段的路基工程。施工过程中，中建公司受权中建公司西北分公司全权担任该项工程，包含对外签署分包合同。2004年，中建公司西北分公司与司立军代表的佳木斯宏达路桥有限公司（以下简称宏达公司）签署劳务分包合同条款，商定由分包方宏达公司担任完成本中标工程的全部内容，由中建公司管理和监视。并商定分包方完整接受总包方的管理，对外统一以中建公司的名义中止工作。2006年，司立军以中建公司的名义租赁王伟英的铲车用于修建这段公路，但并没有当场给付租金。司立军分别于2006年12月8日、2006年12月20日给王伟英出具了欠付租金6.4万元及1.44万元的欠条，并在欠条上加盖了中建公司S327马开线公路改建工程11标段项目经理部（以下简称项目经理部）的印章。司立军因涉嫌伪造公司、企业印章罪被批准拘捕，王伟英遂央求中建公司支付租金。

本案一审法院商丘市睢县人民法院以为本案构成有权代理，其判决理由概述如下：中建公司受权的中建公司西北分公司与司立军为代表的宏达公司签署劳务分包合同条款，商定由分包方宏达公司担任完成第SEQDK10合同段中标工程的全部内容，由中建公司中止管理及监视，对外统一以中建公司的名义中止工作。司立军给王伟英出具的欠条上盖有项目经理部的印章，表明司立军是以中建公司的名义租赁王伟英的铲车，其欠款亦是以中建公司的名义所欠，所以王伟英请求中建公司承担还款义务并无不当，中建公司应给付王伟英欠款，并依法给付王伟英自拖欠之日起的利息。

二审法院商丘市中级人民法院以为本案构成表见代理，其判决理由概述如下：首先，司立军没有得到中建公司受权即以其项目部经理名义对外中止施工，并从事相应的民事行为，司立军的行为当属无权代理的行为。其次，因涉案工程系中建公司承包，其受权的西北分公司与司立军代表的宏达公司签署了劳务分包合同，将涉案工程分包给宏达公司，司立军在此细致组织施工，且分包合同中商定分包方完整接受总包方的管理，对外统一以中建公司的名义中止工作，合同允许分包方以中建公司名义中止工作，但对工作的范围并没有明白商定，司立军在细致组织施工过程中私刻了中建公司中标路段项目经理部的印章，并以此名义中止施工，故分包合同中的概括式受权及司立军私刻印章的行为使司立军自己具有被受权的表象。再次，王伟英有理由置信司立军为有权代理，故王伟英自己应为好意。最后，王伟英实践实行了租赁铲车的义务，没有证据证明司立军与王伟英签署租赁合同是为了自身利益或诈骗目的。所以，司立军以中建公司中标路段项目部经理名义给王伟英出具欠条的行为契合表见代理的要件，其行为结果应由中建公司承担，中建公司应承担还款义务。

固然一审法院和二审法院都认定了被代理人应承担有权代理的义务，但其认定途径有云泥之别：一审法院没有思索私刻公章的要素，二审法院则将私刻公章作为重要的定案要素。二审认定本案构成表见代理的关键在于：“分包合同中的概括式受权及司立军私刻印章的行为使司立军自己具有被受权的表象”。私刻公章在表见代理的认定中起到了重要的作用。在笔者看来，本案由被代理人承担有权代理的义务并无不当，但依据既不应是一审认定的有权代理，也不应是二审所认定的表见代理，而应当是作为惯例的表象代理。本文宗旨并不在此，因而正文不再赘述。援用本案的两审问决仅在证明，一旦认定构成有权代理，那么就无需思索私刻公章促成受权表象的问题；而相同案件若采表见代理的思绪，就会思索私刻公章促成受权表象的要素。

值得特别阐明的是，被代理人应当对相对人承担有权代理的义务，并不意味着相对人就一定能取得有权代理的维护，由于相对人也有诚信与否的问题。代理行为的效果归属于被代理人与相对人应当取得有权代理的维护显然是两个问题。在有权代理的场所，因被代理人的受权，代理行为的效果归属于被代理人，但这不等于相对人亦应取得有权代理的利益，在相对人有歹意的场所应褫夺相对人本已取得的有权代理的法律效果。

04

私刻公章与被代理人的两种可归责性

容忍代理与表象代理的义务构成需求受权表象、相对人诚信无差错、被代理人的可归责性三要素。这意味着：单凭这三个要素中的任何一个，都无法构成被代理人承担义务的依据；只需三个要素同时具备，本不应承担有权代理义务的被代理人才应当担责。三要素处置了两个问题：首先，相对人应予维护；其次，被代理人应当承担义务。前者以受权表象和相对人诚信无差错支撑；后者以被代理人具有可归责性支撑。只需这两个方面叠加，才应由本不该承担义务的被代理人承担义务。也正由于被代理人承担了其本不应该承担的义务，表见代理才作为代理法上的特别法存在。

基于被代理人的可归责性，能够将代理分辨为五种情形：第一，被代理人的可归责性使得代理行为的效果归属于被代理人，即无瑕疵的有权代理；第二，被代理人的可归责性使得代理行为的效果归属于被代理人，但为有瑕疵的代理；第三，被代理人的可归责性缺乏以使得被代理人承担有权代理的法律结果，但被代理人的可归责性分离其他要素应使得被代理人承担有权代理的法律结果；第四，被代理人的可归责性缺乏以使得被代理人承担有权代理的法律结果，而只应承担信任利益损伤赔偿的法律结果；第五，被代理人不具备任何可归责性，因而被代理人不承担任何法律义务。在上述第一种和第二种情形，被代理人的可归责性曾经足以招致代理行为的效果归属于被代理人，自然没有必要再思索被代理人可归责性与其他要素分离招致被代理人承担有权代理的法律结果。

内外分歧的有权代理属于上述第一种情形，由于曾经构成有权代理，所以并不思索无权代理及表见代理问题，也就不思索私刻公章的问题。关于容忍代理和表象代理，因属于典型的无权代理，需求思索能否存在受权表象，因而必定会思索私刻公章的问题，属于上述第三种情形。前述“刘汉清与上海玲慧文化传播有限公司买卖合同纠葛上诉案”，则属于第二种情形。该案中的被代理人解除了与代理人的基础关系，因而构成有瑕疵的代理。但法官认识到被代理人的可归责性足以招致代理行为的效果归属于被代理人，因而未思索私刻公章对受权表象和可归责性的影响。第二种情形除了“刘汉清与上海玲慧文化传播有限公司买卖合同纠葛上诉案”这样的“外存内亡”类型，还有“外有内无”和“外大内小”两种类型，其共性在于外部关系中受权的存在。

受权行为系双方行为，但通常被代理人不会对相对人直接受权，更多的是被代理人通知相对人已对代理人受权，或被代理人出具给代理人的受权书由代理人出示给了相对人。受权通知虽为意义表示，但更接近作为准法律行为的观念通知，而非受权法律行为。代理人将受权通知书出示给相对人，则更易被作为一个单纯的事实，用以证明相对人有理由置信受权的存在。恐怕正因如此，在德国法上，主张受权通知和出示受权书应以表见代理调整的观念更为主流。但若思索到在“外有内无、外大内小、外存内亡”这三种细致情形，单凭受权通知或出示受权书招致的“外有、外大、外存”即可认定代理行为的效果归属于被代理人，那么受权通知或出示受权书这两种意义表示，就更应定性为受权法律行为而非准法律行为或单纯的事实——意义表示既然招致了对应法律效果的发作，该意义表示就应当是法律行为而非其他。

在理论中，也正是由于将“外有内无、外大内小、外存内亡”这三种情形认定为无权代理，招致了表见代理的认定规则复杂且不稳定。既然表见代理如此难以认定，一种观念以为，应当在肯定能否存在受权表象时思索更多的要素，能够支撑受权表象的要素多多益善，有越多的要素能够证明存在受权表象，那么相对人就越应当予以维护。这一思绪的典型代表是上海高院发布的《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》。为肯定能否构成表见代理，该文件引入了十二种典型要素，其中触及受权表象判别的客观要素就有八种典型类型。照此思绪裁判，“私刻公章”当然有证成“受权表象”的作用，即属于“（四）合同等对外文件资料上能否加盖与被代理人有关的、可正常对外运用的有效印章”的情形。

这一思绪固然具有强化“受权表象”论证的效果，但也会有至少两方面的弊病：一方面会招致法官在审理个案时陷于权衡各个要素的繁琐；另一方面由于个案中各个要素此消彼长，法官容易堕入动态体系论的迷途，招致表见代理认定的不肯定性增强，以至有被滥用的可能。而且，单纯从逻辑的角度看，假如涉案事实中，曾经有要素证成代理行为的效果归属于被代理人，就没有必要再叠床架屋寻觅其他由被代理人承担有权代理义务的依据了。要言之，假如认识到“外有内无、外大内小、外存内亡”这三种情形应属于有权代理，表见代理的认定就不会如此复杂、不肯定了。

05

私刻公章问题的疑问成因与代理法体系的调适

我国《民法总则》第171条和第172条规则了“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”三种情形。第171条是有关无权代理的规则，因而第172条规则的相同的三种情形被当然以为是属于无权代理范畴的表见代理问题，我国学界对此几无异议。但从比较法的角度调查，“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形究竟属于有权代理还是无权代理，实则见解不一。

日本法、拉伦茨的学说及我国学界主流观念，均以为此时构成无权代理，因而存在构成表见代理的可能。意大利法、弗卢梅的学说，则以为此时应构成有权代理。前者可称之为“小有权代理、大表见代理”方式，后者可称之为“大有权代理、小表见代理”方式。

在“小有权代理、大表见代理”方式下，“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形均属于无权代理，并进而构成表见代理的三种类型。而这三种情形能否能穷尽一切的表见代理，则有两种不同见地，一种观念以为其涵盖了表见代理的一切情形，容忍代理与表象代理也内含于其中；另一种观念则以为这三种情形固然属于表见代理，但在其外还有容忍代理和表象代理两种表见代理。

在“大有权代理、小表见代理”方式下，“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形均属于有权代理，并进而扫除了适用表见代理的可能。此种方式下，对容忍代理与表象代理的归属亦有分歧，一种观念以为，容忍代理应属于表见代理的范畴；另一种观念则以为，容忍代理属于默示受权，因而属于有权代理，而表象代理则属于作为惯例的特别规范。

就细致问题的处置而言，两种理论体系似乎并无差别。以容忍代理为例，不论将之作为默示受权认定为有权代理，还是将之作为表见代理的一种，被代理人都要承担有权代理的法律结果。广而言之，关于“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形，无论认定为有权代理还是表见代理，被代理人最终承担的义务都是一样的。但就体系的明晰明了融贯分歧而言，“大有权代理、小表见代理”的方式显然更胜一筹：

第一，将“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形作为有权代理，契合意义表示的基本原理。不论被代理人是基于无意的错误、还是故意的真意保存，做出了不契合其本意的意义表示，意义表示都应以相对人收到的为准，也就是依照“外有、外大、外存”认定为有权代理。

第二，将“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形作为有权代理，理顺了证明义务的分配规则。将这三种情形认定为无权代理，则在诉讼中由主张无权代理的被代理人证成无权代理，而由主张表见代理的相对人证成表见代理。由诚信相对人承担表见代理诸多要件的证明义务，就是由诚信相对人证明“外有、外大、外存”三种情形的存在，证成诚信相对人有合理信任，并证成被代理人具有可归责性。主张这三种情形构成无权代理的观念，以为此时相对人的诚信应以推定为宜，最终相对人只需证明“外有、外大、外存”的情形存在即可。这种证明与其说是证明了表见代理，毋宁说是证明了有权代理，与容忍代理及表象代理中严苛的证明义务不可同日而语，使得表见代理的证明义务机制心心相印。

在比较法上，依德国通说，“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形构成表见代理而非有权代理，的确能够对《德国民法典》第170、171、172条作表见代理式的解读。但依照这三个条文的规范结构，相对人是不用承担表见代理的证明义务的；而依照表见代理的原了解读《民法总则》第172条，相对人恰恰是应该承担表见代理的证明义务的。依照德国法中的上述三个条文，代理权的授予仍对相对人“有效存续”，对相对人当然发作有权代理的结果。依表见代了解读《民法总则》第172条的规则，则应由相对人证明他“有理由置信”代理人有代理权。假如说德国法上的证明义务分配维护了无辜的相对人，同样主张表见代理的观念在我国法的语境下恰恰是加重了相对人的证明义务担负。可见，德国通说与我国学者所说的表见代理实践上并不是一回事。

第三，将“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形作为有权代理，会进步民法体系的融贯性和分歧性。有学者基于对好意取得制度中原一切权人的可归责性思索被代理人的可归责性问题，此种途径似乎存有问题。“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形中的相对人与好意取得中的受让人有实质的区别：被代理人对相对人常常都有意义表示，因而有“外有、外大、外存”的外部关系；而一切权人对好意取得的受让人却常常没有任何意义表示，因而也不存在二者间的法律关系。就此而言，“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形中的相对人与债权表见让与中的债务人更为接近。在债权表见让与的情形，原债权人对债务人中止了直接的债权让与通知，正如被代理人对相对人作了意义表示。并且，其恰恰也是依照对债务人的意义表示的内容发作了效能——债务人依照该通知所为的清偿为有效清偿，而不思索债权能否真的发作了移转。依照与债权表见让与的相同原理，被代理人也应依照对相对人的意义表示对相对人承担义务，即应判定为有权代理。

第四，将“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形作为有权代理，还会避免法律行为制度在代理范畴的虚化。细致而言，假如代理制度中的大部分规则触及的是无权代理及表见代理，代理制度位列法律行为制度的合理性就会降落，法律行为制度在民法总则中的统摄力也会降落。

在“大有权代理、小表见代理”的体系中，容忍代理和表象代理作为表见代理的两种类型，表见代理制度由此构成特别法意义上的惯例。这一体系，避免了把实质上不同于有权代理的容忍代理同等于默示受权的有权代理，也避免了把本有区别的有受权的代理和容忍代理混杂于表见代理，由此构成了代理法内部基于不同归责准绳的差序格局。相反，假如将“外有内无、外大内小、外存内亡”作为无权代理，并进而思索能否构成表见代理，自然会思索受权表象、相对人诚信无差错、被代理人有可归责性三要素。而思索这三要素时，就会思索私刻公章对受权表象和被代理人可归责性的影响，会思索私刻公章证成受权表象的功用。但这种思索毫无必要且徒增懊恼。

若将“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形作为有权代理，能否会与《民法总则》第172条的文义相悖？普通以为，《民法总则》第172条源自《合同法》第49条及《适用经济合同法解答》，该条被普遍作为表见代理的规则予以解释。但能否一定要以表见代理的理论中止解释，似乎并非如此。《德国民法典》第171至173条的规则与我国《民法总则》第172条的规则具有对应关系，但《德国民法典》第171至173条存在有权代理和无权代理（表见代理）两种解释途径。关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”，我国的通行做法是将之解释为无权代理，但一如前述，将之解释为有权代理也有相当多的立法例与理论支持。细致而言，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”能够解释为有权代理，而“相对人有理由置信行为人有代理权，代理行为有效”，则能够解释为有权代理的场所若相对人没有理由置信行为人有代理权，则有权代理的法律效果错误此等相对人发作，即德国法中的代理权滥用。

以为将之定性为有权代理睬维护歹意相对人的观念，并进而以为表见代理制度为更佳选择的观念，实为多虑。即便是有权代理，相对人的客观状态也一定会影响最终义务的承担，相对人的客观状态不影响受权行为的效能，不意味着相对人的客观状态不影响被代理人最终义务的承担。恰如物权行为理论中，债权行为虽不影响物权行为的效能，但影响不当得利的发作与否。

若将“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形作为有权代理，最大的障碍恐怕不是《民法总则》第172条的文义，而是《民法总则》第171条将这三种情形作为典型的无权代理，并规则了三种情形下的“追认”问题。《民法总则》第172条规则的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”指的是“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形，而这三种情形如前文所述应属于有权代理而非无权代理。《民法总则》第171条规则的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”与《民法总则》第172条规则的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”没有交叉关系，前者指的是无权代理，后者指的是有权代理。细致而言，不论基于内部关系还是外部关系，只需能够认定有权代理，就不属于《民法总则》第171条规则的无权代理。就此而言，为了文义的精确，能够思索在未来编辑民法典时将《民法总则》第171条规则的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”精简为“行为人没有代理权”或直接依无权代理的原了解释该文句，以区别于《民法总则》第172条规则的三种情形。如此解释《民法总则》第171条和第172条，无非是将“小有权代理、大表见代理”方式变为“大有权代理、小表见代理”方式。

结　语

关于私刻公章案件，首先应明白，私刻公章的情节缺乏以扫除被代理人的义务。其次，应思索细致的案件类型能否属于容忍代理和表象代理，如属于，则应当思索私刻公章能否证成了受权表象，并进而证成了表见代理的存在。再次，如不属于容忍代理和表象代理，但属于“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形，则不应再思索私刻公章具有证成表见代理的作用。

私刻公章构成疑问问题，与我国代理法的理论体系有关。我国私刻公章问题不时在表见代理而非有权代理的语境下被讨论，而私刻公章如本文剖析的那样，其至少在“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形中是无意义的，法官在审问中依照表见代理的逻辑去检查本无意义的私刻公章能否影响受权表象，徒增懊恼。能够思索将《民法总则》第172条规则的“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形作有权代理而非无权代理的解释。如此解释，就私刻公章问题而言，实有拨云见日、豁然开朗之效。

【作者】娄爱华

【来源】法语峰言

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