2022年第6期丨《民法典》体系下电商平台担责规则的漏洞及 ...

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编者按

近年来，头部电商平台涉讼数量庞大，其中由以学问产权侵权案件最为突出。大量案件涌入给司法机关构成了庞大的收案压力，令案多人少矛盾雪上加霜。与电商平台庞大的案件数量构成鲜明对比的是，实务中却极少有判决电商平台承担侵权义务的案例。关于理论中电商平台普遍免责招致案件不时增加的问题，《民法典》在制度构建上并未加以特别留意。《民法典》第1195条规则了“避风港规则”，其免责范围与《侵权义务法》并无太大区别。于司法理论中如何判别电商平台能否属于“知道或应当知道”的情形，立法上并不明白，而司法上又对免责的认定又过于宽松，招致抑止侵权发作的立法目的难以完成，电商侵权问题有增无减。

《民法典》体系下电商平台

担责规则的漏洞及对策

——基于近5年电商平台

学问产权侵权案件的实证剖析

上海市杨浦区人民法院 邵阳

引言

2013年以来，我国已连续八年成为全球最大的网络批发市场。2020年，我国网络购物用户范围高达7.82亿，占网民整体的79.1%。网上批发额达11.76万亿元，实物商品网上批发额9.76万亿元，占社会消费品批发总额的24.9%。电子商务的展开产生了一批体量庞大的大型电子商务平台（以下简称“电商平台”）。近年来，头部电商平台涉讼数量庞大，其中由以学问产权侵权案件最为突出。大量案件涌入给司法机关构成了庞大的收案压力，令案多人少矛盾雪上加霜。例如，2020年S省X区法院收到以其辖区内某大型电商平台为被告的学问产权侵权案件达万余件，该院已难以处置，后经过上级法院指定管辖的方式向该市其他基层法院分流，才得以暂时缓冲收案压力。从2021年年初的收案状况看，该平台案件仍在不时涌入司法机关。

与电商平台庞大的案件数量构成鲜明对比的是，实务中却极少有判决电商平台承担侵权义务的案例。当前的理想是，电商平台在“避风港规则”的维护下，只需方式上实行了“通知—删除”义务，就得以普遍地将自身扫除到侵权主体之外。绝大多数电商平台学问产权侵权案件中，即便法院认定侵权事实存在，也仅由网店承担侵权义务，普遍免除了电商平台的侵权义务。在此种司法规则下，岂但弱化了电商平台增强自身学问产权规范的动力，更滋长了平台变相听任网店侵权的问题，反而招致了侵权案件的增加，构成了恶性循环。

关于理论中电商平台普遍免责招致案件不时增加的问题，《民法典》在制度构建上并未加以特别留意。《民法典》第1195条规则了“避风港规则”，其免责范围与《侵权义务法》并无太大区别。诚然，为避免因滥用“避风港规则”招致网络效劳提供者故意或听任侵权的问题，《民法典》第1197条又规则，在网络效劳提供者“知道或应当知道”侵权行为，未采取必要措施的，应承担连带侵权义务。但关于司法理论中如何判别电商平台能否属于“知道或应当知道”的情形，立法上并不明白，而司法上又对免责的认定又过于宽松，招致抑止侵权发作的立法目的难以完成，电商侵权问题有增无减。

一、头部电商平台涉讼现状

（一）研讨对象的选取：头部电商的选定

随着多年的市场竞争和淘汰，当前我国电商平台在各细分范畴已呈现市场份额向几家头部企业高度集中的趋向。这类平台体量大、市场占有率高，其相关案件终年占领电商平台案件的最主要部分。依照运营方式不同，我国常见的电商平台可分为B2B（Business to Business，企业对企业）、C2C（Customer to Customer，消费者抵消费者）、B2C（Business to Customer，企业抵消费者）、O2O（Online to Offline，线上到线下）以及近年来新兴的C2B（Customer to Business，消费者对企业）等。依据胡润研讨院2020年7月发布的《2020胡润中国10强电商》（Hurun China Most Valuable E-commerce Companies 2020）排名，我国电商平台前四位分别为阿里巴巴、美团点评、京东、拼多多。

经过对公开裁判文书的检索，笔者发现目前电商平台涉讼最多的分别是淘宝网（C2C方式）、京东商城（B2C方式）、拼多多（C2B方式），而美团作为O2O方式的电商巨头，在2020年涉讼仅百余件，这可能与其主要以线下店为主的运营方式有关。据此，本文主要选取涉讼最多的三个头部电商平台中止剖析。

（二）头部电商平台涉讼状况

依据中国裁判文书网的公开数据，本文选取的三家头部电商平台近5年民事案件数量如下：

1、淘宝网涉诉状况

淘宝网由阿里巴巴集团于2003年创建，是我国目前最大的C2C电商平台，阿里巴巴集团亦是我国目前最大的电子商务集团。从2020年淘宝网涉讼案由看，排名前三的分别是学问产权权属、侵权案件、合同案件和侵权义务案件。学问产权权属、侵权案件以65%的占比超越了其他一切案件之和。

学问产权权属、侵权案件中，商标权、著作权案件分别占比41%和37%，比例简直不相上下，系目前淘宝网最为常见的学问产权侵权问题。而损伤专利权案件占比22%，固然占比较低，但思索到专利案件自身作为诉讼主体具有一定的门槛，在此状况下仍能有如此多的案件产生，可见专利侵权问题也不可忽视。

2. 京东商城涉讼状况

京东商城是目前国内最大的B2C电商平台。当前其在自营店铺外，也允许一些第三方商家入驻，兼有一些C2C方式的特征，但仍坚持着相当高的自营比例，自营店铺和自营物流是其区别于淘宝等以第三方商家为主的平台的重要特征。从2020年京东商城的涉讼状况看，案由主要集中在学问产权案件和合同案件。

值得留意的是，即便是以自营店铺为主的京东商城，涉讼案由比例也与淘宝网高度相似，学问产权权属、侵权案件比例同样居高不下。可见无论是采取网店加盟还是自营网店的运营方式，学问产权侵权问题都普遍存在，从侧面印证了电商平台的内部监管问题才是此类案件不时增加的症结所在。从京东商城所涉的学问产权案件的案由来看，著作权案件占比56%，商标权案件占比25%，专利权案件占比19%，商标权侵权案件占比较低，而著作权侵权案件占比较高是其特征。

3.拼多多涉讼状况

拼多多是中国C2B方式的代表电商平台，自2015年兴办以来，其运用C2B拼团的销售方式，经过用户在社交网络中传播，召集亲朋好友“拼团”等方式，以更低的价钱吸收买家，以更低的门槛吸收商家入驻，在短时间内取得了大量市场份额，并于2018年实往常美国纳斯达克上市。2020年底，“拼多多”市值突破2000亿美圆。从“拼多多”的现状来看，其运营方式仍以第三方店铺入驻为主。为了取得商品的价钱优势，其经过降低商家准入门槛的方式，承诺所谓“零保障金”“零门槛”，招徕更多低价商家入驻。而这种方式一度滋生了大量小商贩、小作坊乃至违法违规企业进驻，招致了庞大的法律风险。

C2B（Customer to Business，消费者对企业）方式并未收录在2009年商务部《电子商务方式规范》中，该方式对比比较成熟的C2C、B2C方式而言，既是一种更新的电子商务方式，同时也包含着更多不肯定的风险要素。拼多多目前面临的最大风险点正是学问产权范畴。拼多多2020年涉讼案件中，高达90%是学问产权案件，岂但比例惊人，其学问产权案件总量也远超体量更大的淘宝网、京东商城，成为当前头部电商中学问产权侵权问题最为突出的一家，也值得对其特地中止研讨。

从学问产权案件的案由来看，其中68%为商标权案件，损伤商标权问题尤为突出。其他著作权和专利权案件分别占22%和10%。

（三）电商平台担责状况剖析

为客观剖析目前电商平台在学问产权权属、侵权案件中承担义务的状况，笔者从中国裁判文书网公开判决书当选取了部分文书中止剖析。

1.淘宝网担责状况

中国裁判文书网上2020年以浙江淘宝网络有限公司（淘宝网的运营公司）及网店运营者为共同被告的学问产权权属、侵权一审问决书共667篇，笔者从当选取了100篇。裁判法院包含Z省H市Y区法院95篇、J省N市T区法院2篇、F省J市法院1篇、G省G市B区法院2篇。其中，驳回8篇，仅网店担责92篇，网店与平台共同担责0篇。

2.京东商城担责状况

中国裁判文书网上2020年以北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（京东商城的运营公司）及网店运营者为共同被告的学问产权权属、侵权一审问决书共183篇，笔者从当选取了20篇。裁判法院包含B省X区法院17篇、S省X区法院1篇、J省C市法院1篇、Z省J市Y区法院1篇。其中，驳回0篇，仅网店担责20篇，网店与平台共同担责0篇。

3.拼多多担责状况

中国裁判文书网上2020年以上海寻梦信息技术有限公司（拼多多的运营公司）及网店运营者为共同被告的学问产权权属、侵权一审问决书共420篇，笔者从当选取了50篇。裁判法院包含S省X区法院43篇、Z省Y市R区法院2篇、F省Q市J区法院2篇、G省G市B区法院2篇、H省C市C县法院1篇。其中，驳回1篇，仅网店担责49篇，网店与平台共同担责0篇。

4.三家头部电商担责状况总结

以上搜集的淘宝网、京东商城、拼多多的学问产权权属、侵权判决，涵盖了多个省市法院，以及著作权、商标权、专利权三类案由，但是，竟未发现一个判决电商平台承担侵权义务的案例。依据对判决理由的剖析，电商平台不承担侵权义务均源于对“避风港规则”的援用，即只需电商平台在收到通知后及时下架侵权商品或对涉案店铺中止处置，均免于承担侵权义务。电商平台应用“避风港规则”加以免责已成为当前司法理论中普遍适用的规律，乃至拼多多此类学问产权侵权问题突出的平台，仍可应用“避风港规则”不时免责，该现象值得关注。

二、当前司法导向的结果

（一）电商平台权益义务的失衡及自我监管动力的削弱

马克思说“没有义务的中央，就没有权益。”在当前电商平台普遍免责下，其权益义务处于严重失衡状态。

从盈利方式看，电商平台的盈利主要来自三个方面：自营商品的销售利润、收取网店佣金及广告等其他收入。电商平台一切的盈利点均与平台整体的商品销量直接或间接挂钩，无论网店销售的是合法商品还是侵权商品，电商平台均可从中获益。而一旦网店的侵权行为被权益人发现，电商平台在收到通知后只需及时下架涉案商品或封禁相关网店，就能够不承担任何民事法律义务，其因侵权而取得的利益也不需求向权益人赔付，这种处置方式的公平性存在问题。

以拼多多为例，拼多多近年来的快速崛起与其经过低价营销的战略疾速占领市场是分不开的。而为了维持低价优势，该平台经过降低入驻商家的门口，以及承诺“零保障金”“零门槛”等，使得大量的小商贩、小作坊以至是违法违规的企业涌入，使得平台上充溢着各种各样的冒充伪劣商品。能够说，拼多多关于冒充伪劣问题的听任态度，是其在2020年的学问产权侵权案件涉讼一度超越淘宝网和京东商城，并仍以极大的增幅涌入法院的重要缘由。在其运营和自我管理方式已饱受诟病的状况下，相关案例竟无法判决拼多多承担相应的学问产权侵权义务。

电商平台经过侵权获益而不承担义务的现状，即便单纯从利益的角度来剖析，也必将招致平台自我监管的动力削弱，乃至促使听任侵权、辅佐侵权的现象发作。而且在行业竞争日趋白热化的当下，这种价值取向很容易会从个别平台的“传染”至整个行业——究竟，当一个行为能够获利而无相应的法律风险，又如何避免相关企业纷繁效仿呢？

（二）侵权处置成本向社会转嫁招致社会整体的不利益

当前电商平台学问产权央求案件的处置过程总体上招致了社会整体的不利益，而对电商平台却又是获益的。电商平台的学问产权侵权实质上是电商平台在保存学问产权侵权既得利益的同时，把相关侵权处置的成本向社会不时转嫁。

首先，整个过程属于一个恶性循环，当前的电商平台学问产权案件审问既是侵权产生的结果，同时也成为了诱发了新的侵权一步增加，既是“果”，又是“因”；其次，整个过程对电商平台的利益并无太大影响（电商平台独一的成本可能来自于应诉），而主要是以耗费有限的司法资源来运转的。在案多人少的大背景下，又有多少司法资源能够被拿来如此耗费呢？

三、对电商平台的正肯定性问题

（一）电商平台与其他常见涉讼网站的区别

《民法典》关于网络效劳提供者的概念规则过于笼统，未针对各类网络效劳提供者的不同性质中止细分，也是招致一切类型的网络效劳提供者不加区别地普遍适用免责条款的基本缘由。笔者以为，关于电商平台的担责问题，其基础是要认识正确认识电商平台在网络买卖中处于何种位置，对电商平台中止精确的定性。

当前司法理论中另一类涉讼较多的网络效劳提供者是以微博、微信为代表的社交平台，它们是网络信息的传播者，常触及名誉权等侵权纠葛。依据《民法典》的规则，微信、微博等社交、信息平台与淘宝网、拼多多等电商平台适用同一套义务认定规则，但是两者在侵权中的作用，以及两者看待侵权的立场能否一样呢？

举例而言，甲在微信公众号上撰文凌辱、诽谤乙，其行为会给微信的运营者腾讯公司带来直接的商业利益吗？并不会。事实上，这种行为带来的更多是法律上的风险——腾讯公司可能因而被起诉，即便判决其基于“避风港规则”不担责，也不可避免地要付出相应的应诉成本，招致商业上的不利益。故从腾讯公司的立场上看，更倾向于积极监管并删除涉嫌侵权的文章。

而假如甲在某电商平台上运营销售损伤乙学问产权的商品，其依据销售额要向平台支付佣金，可能还需求支付推行费、广告费等其他费用，由平台对其中止推行。电商平台在整个侵权过程中一直是获益的，其利益足以掩盖由此带来的应诉成本。故从商业利益上看，电商平台自然具有听任侵权的动机。

从上述例子可知，信息、社交平台在侵权中担任的常常是中立的信息传播平台的角色，而电商平台更倾向于积极的经纪人。侵权行为对两者的利害完整不同，但在司法规则上却套用同一个规则中止义务认定，其公平性无疑会呈现问题。

（二）域外立法的参考

在“避风港规则”的运用中，域外常常会将网络效劳提供者的概念中止细分：是单纯的技术平台提供商，还是买卖的中介方、或积极经纪人？依据检索，各国度或地域对电商平台在网络效劳提供者中的定性大致如下：

基于各国度地域关于电商平台的位置认定并不分歧，关于其关于“避风港规则”的适用也各有不同。美国、英国关于电商平台的义务规则最为宽松，台湾地域立法上参考美国的做法，也为电商平台规则了较为宽松的义务。而以德国、法国为代表的国度则对电商平台提出了更高的义务请求，对其课以更高的自我监管义务。

固然关于电商平台义务的严厉水平目前世界上并无统一规范，但实质上都是依据本国的实践状况中止规则。例如法国的爱马仕案、德国的劳力士案，均有其国度利益的思索，法国的朴素品行业、德国的精工行业等较为兴隆，其维护相关学问产权的动力也更强，因而对电商平台在学问产权方面的义务规则得愈加严厉。关于我国而言，电商平台大量涉讼的问题曾经十分突出，关于其义务的规则不应过多放松，而应对其提出更高地自我监管请求，不能听任其在取得巨额利润的同时还将侵权处置成本向社会转移。

四、对策倡议——电商平台学问产权侵权担责规则的重构

必须指出，本文针对目前司法理论中电商平台“避风港规则”的适用问题，中心并不是要丢弃“避风港规则”，而且愈加科学地规范该规则的适用。基于电商平台的性质，对其适用“避风港规则”规范应当包含两个方面：一是规范“避风港规则”的适用范围；二是限制“避风港规则”适用中对侵权义务的豁免尺度。同时，还应当对大型电商平台树立有效的保障金制度和学问产权侵权处置机制提出强迫性请求。

（一）规范“避风港规则”的适用情形——我国“红旗规范”的完善

《民法典》第一千一百九十七条规则：“网络效劳提供者知道或者应当知道网络用户应用其网络效劳损伤他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带义务。”该法条将“知道或者应当知道”侵权行为作为网络效劳提供者扫除适用“避风港规则”的情形，在司法理论中具有重要指导意义。但由于认定“知道或者应当知道”的规范并不明白，招致当前司法机关难以合理适用。

美国DMCA中曾提出 “红旗规范”（Red Flag Standard），即，网络用户的侵权行为曾经像一面红旗普通悍然地飘扬，致使于普通理性人都能够发现时，假如网络效劳商仍视而不见，则能够认定网络效劳商至少“应当知道”侵权行为的存在，而不可再适用“避风港规则”豁免侵权义务。

针对在《民法典》框架下树立“红旗规范”，依据对目前相关案例的剖析，笔者提出两点倡议：

第一，基于“普通理性人规范”足以发现侵权行为而未采取措施的，应当认定“知道或者应当知道”侵权行为存在。“普通理性人规范”概念，指的是同等于普通社会公众认识才干的规范。我们强调，关于平台的自我监管义务的规范，应当以其判别才干为尺度，基于电商平台的性质，其判别才干必不可能低于普通社会公众关于侵权的判别力。关于大量普通理性人经过合理留意就足以判别的侵权行为，平台应当承担自行判别的义务。

例如近年来在电商平台上大量呈现的“傍名牌”产品，不法商家经过近似的文字、图案等攀附、模仿知名商标（“康帅傅”模仿“康师傅”等），并在电商平台上大量销售。此类侵权行为普通公众经过生活常识就能够分辨，且其销售量大，足以惹起电商平台的留意。作为特地从事电商行业的企业，电商平台理应经过自身监管加以发现并及时遏止。而其长期听之任之，难免有听任侵权之嫌。假如将此类明显的侵权问题都归入“避风港规则”以免除电商平台义务，则有违公平，社会行动也难以接受。是故，在电商平台有才干自行判别侵权行为存在的前提下，不应对此类情形适用“避风港规则”加以免责。

第二，关于重复侵权的商家未尽特别留意义务的，应当认定“知道或者应当知道”侵权行为存在。遏制重复侵权问题曾经成为世界各国关于“避风港规则”适用设计的重要考量之一。例如美国规则在知道用户中止重复侵权时，或者遭到权益人合格的多次投诉通知，电商平台应当中止对该用户的效劳。欧盟规则，电商平台应在侵权者重复实施其侵权行为的状况下，采取冻结账号、中止提供效劳等措施。

当前重复侵权问题仍是我国目前电商平台学问产权侵权案件居高不下的重要缘由之一。一些网店运营者经过不时变换网店的方式，在一家网店被投诉关闭后仍经过注册其他网店继续从事侵权行为，招致侵权问题无法从基本上处置。

我国的优势在于，电商平台的网店运营者是经过严厉实名认证的，因而，应当规则电商平台应当对从事损伤学问产权行为的店铺运营者采取有效的遏制重复侵权措施。依据其侵权行为次数及严重水平，电商平台应当将该运营主体一定期间乃至永世参与“黑名单”之中，避免其重复侵权。若网店运营主体曾经多次发作损伤学问产权的问题被投诉或起诉，电商平台依旧允许其经过改动网店等方式继续展开业务，未对其中止有效监管，招致侵权重复发作的，则应当认定电商平台具有辅佐侵权的故意，不得适用“避风港规则”加以免责。

（二）限制“避风港规则”适用中对侵权义务的豁免尺度——部分豁免义务的探求

“任何人不得经过侵权行为获益”，这是针对侵权案件处置的基本准绳。上文曾经剖析，无论电商平台能否“知道或者应当知道”侵权行为的存在，侵权商品的销售过程中电商平台曾经获取了相应的佣金及包含广告费在内的其他收益。在此前提下，电商平台即便确契合“避风港规则”的适用范围，也不应完整免责。

就均衡电商平台利益的考量，笔者倡议，在司法认定存在侵权行为的情形下，能够判决电商平台在其因该侵权行为取得利益的范围内对权益人承担连带赔偿义务。只需在避免电商平台经过网店损伤学问产权间接获益的前提下，才有可能真正将电商平台的利益与侵权网店脱钩，让电商平台站到侵权网店的对立面上。

（三）强迫保障金制度及平台内纠葛多元化解机制的树立

要处置电商平台大量学问产权纠葛案件涌入司法程序的问题，离不开纠葛的源头管理工作。因而，还有必要强迫一定范围以上的电商平台树立有效的保障金机制及诉前纠葛多元化解机制。

保障金是网店向电商平台交纳的用于避免其呈现违约、侵权等行为后无法赔付问题的重要保障。上文已提到，个别电商平台为吸收商家入驻，故意降低保障金规范，其结果是该平台中大量的学问产权侵权问题发作后难以有效赔付。低保障金下也招致一些商家愈加肆无忌惮，经过逃避诉讼的方式规避义务承担。是故，应当经过相关强迫性规则请求一定范围以上的电商平台必须树立与其常见侵权案件赔付金额相匹配的保障金制度。

在有了保障金制度的保障后，电商平台还应当树立有效的站内纠葛化解机制，关于侵权事实明显的投诉告发，应当积极与权益人沟通，并经过保障金先行赔付，避免纠葛扩展至诉讼程序，节约处置成本。仍以涉讼较少的美团为例，其2020年上线了“美团学问产权维权平台”，截至2020年12月，该平台已处置学问产权投诉36000余件，相关于其2020年进入诉讼的仅百余件案件来说，该机制无疑有效避免了大量案件涌入司法程序，以实例证明了效果与可行性。

上述保障金和多元化化解机制从商业角度来说，平台的成本是增加的，故难以等候电商平台主动展开，还是应当经过相关强迫性规则加以请求。我们需求认识到，上述机制的树立能够带来社会处置同类纠葛的总体成本的降低，其并非双方面增加电商平台压力，而是改动当前平台盈利却让全社会“买单”的现状，有利于完成企业利益和社会总体利益的均衡。

结语

在完善《民法典》体系下电商平台担责规则的研讨中，必须遵照一个基础的价值判别：“避风港规则”究竟是好意互联网效劳提供者的“避风港”，还是听任侵权以谋取商业利益的平台的“避风港”？

我们说“避风港规则”系针对中立、好意的网络效劳提供者所设立的免责规则，但由于《民法典》对网络效劳提供者的类型未加区别，关于“知道或应当知道”的判别规范也不明白，致当前司法理论中电商平台滥用“避风港规则”加以免责。电商平台在侵权商品销售过程中抽取佣金，收取广告费等各种费用，客观上从侵权过程中获取了收益，却不承担任何法律风险和侵权成本。岂但弱化了电商平台自我监管的动力，以至滋长了平台听任网店侵权的问题，构成了恶性循环。希望经过本文的剖析能够抛砖引玉，促使尽快出台相关规则和司法解释，尽早改动电商平台侵权案件不时增加的趋向。

义务编辑：高佳运

执行编辑：吴涛 万丰恺

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