目次

一、销售冒充注册商标的商品罪违法所得的性质的认定

二、违法所得数额的计算措施

三、违法所得的数额规范

四、情节严重的增加及认定情形

五、新旧法的适用

（一）行为持续到新法实施后，适用新法，提出从轻处置的意见

（二）在《刑法修正案（十一）》生效之前曾经实施终了，但尚未判决生效的行为适用从旧兼从轻准绳

2021年3月1日生效的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）第二百一十四条规则：“销售明知是冒充注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处分金；违法所得数额庞大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处分金。”该《刑法修正案（十一）》首先对该罪的定罪量刑规范由原先的“销售金额”修正为“违法所得+情节”。其次，取消拘役刑，将法定最高刑进步到十年。

由于还没有生效的司法解释作出更为细致的规则，目前学界和实务界关于“违法所得的认定”、“违法所得的数额规范”、“情节严重的认定”如何了解和适用存在一定分歧。本文凑合新法生效后的疑点及法律适用进行初步讨论。

一、销售冒充注册商标的商品罪违法所得的性质的认定

关于违法所得的性质，大致上包含“违法说”和“获利说”两种观念。

有学者以为违法所得指的是销售金额，无需扣除任何成本。理由如下：

首先，从立法层面而言，我国《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十四条规则，立功分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，即违法所得是指立功分子所取得的一切财物，不需求对成本进行扣除。

其次，从司法层面而言，部分司法解释也以为违法所得指的是立功分子的一切收入。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规则，本解释所称“违法所得”，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规则的行为所得和可得的全部违法收入；《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条也明白规则，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。

此外，从方便司法和执法的角度看，扣除成本在实务操作难度较大。[1]

另外部分学者和检察官以为违法所得指的是获利数额，应当扣除一定成本。

首先，从刑法条文体系解释的立场动身，在侵犯学问产权立功章节罪名中，非法运营数额、销售金额、违法所得数额、货值金额四个概念的界线泾渭分明，有着不同的含义，违法所得不等于销售金额。

其次，出于刑法条文修正目的的思索。《刑法修正案（十一）》将销售冒充注册商标的商品罪中的“销售金额”改为“违法所得+情节”，目的就是要增强打击的精确性和合理性。假如此处的违法所得就是销售金额，修正就失去了意义。

最后，从违法所得来源看，销售冒充注册商标的商品罪中的违法所得需求扣除成本。依据违法所得来源的不同，我们能够将立功分为取得利益型立功和运营性立功。关于贪污、行贿、诈骗等以非法占有为目的的取得利益型立功，立功成本极低，所占比重微乎其微。违法所得与立功数额具有同一性，不再扣除成本。而关于销售冒充注册商标的商品罪、非法运营等运营利益型立功，立功成本是不可短少的重要组成部分。销售冒充注册商标的商品罪就是经过售假行为获取利益。违法所得数额应当限定在售假环节获取的直接利益，关于购进原资料和进货价款属于售假行为的成本，应当作出相应的扣除。[2]

刑法各罪中违法所得的内涵并非完整相同，但违法所得在侵犯学问产权罪这一节立功中的含义应当坚持同一性,维持法次序统一。经过察看，发现销售冒充注册商标的商品罪、侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪这三个罪名在刑法条文中有“违法所得数额”的直接表述，而冒充注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，冒充专利罪和侵犯商业秘密罪等罪名虽在条文中采用的是情节严重的认定规范，但在相关司法解释中对情节严重的判别均请求综合思索非法运营数额或者违法所得数额。违法所得在该节立功中的细致运用能够为销售冒充注册商标的商品罪中违法所得的计算提供参考。

在其他学问产权立功案件中，法院曾在判决中作出违法所得是获利金额，违法所得不同等于销售金额，也不同等于非法运营数额的认定。好比最高人民法院指导性案例：郭明升、郭明锋等冒充注册商标案【(2015)宿中知刑初字第0004号】中，法院以为被告人的销售金额为2000余万。同时，经过公安机关现场扣押的记载了获利状况的笔记本和被告人的供述，以为被告人违法所得为200余万元。在(2008)佛禅法刑初字第513号冒充注册商标罪案件中，法院依据公司开具的增值税专用发票以为非法运营数额为816万余元，同时以为被告人的违法所得数额为非法运营数额的8％。

综上，笔者以为，在坚持学问产权立功范畴统一评价规范的前提下，落实刑法精确打击立功政策，销售冒充注册商标的商品罪中的违法所得应当采取“获利说”，将相关合理的成本费用进行扣除，严厉分辨销售金额和违法所得。

二、违法所得数额的计算措施

关于销售冒充注册商标的商品罪而言，其违法所得与销售金额不同等。违法所得是销售金额扣除必要支出。目前普遍以为原资料或进价货款是必要支出应当予以扣除。但关于房租、人工、物流、广告等能否要扣除还存在争议。

一种观念从立功成本一概不予扣除的角度动身，以为不应予以扣除。另一种观念以为立功成本不予扣除的适用有边疆。假如立功成本与法益损伤水平关联则扣除。该类立功中的立功成本与法益损伤水平不关联，属于场地、工具性质的投入，因而不予扣除。[3]

另外，也有检察官以为应当依据立功分子“销假”行为的不同状况分别看待。假如是地道“销假”行为，其他为了增加销量所付出的广告费、物流费、仓储费、包装费、房租水电、人工成本费用等都属于立功成本，不应该扣减；假如是真假混杂的“销假”行为，应当适度思索扣除范围。假如有完备的财务制度、提供财务账册的，应当分别核算非法与合法的开支数额，包含人员工资、物流费用和仓储费用等，反之则不应当扣减。[4]关于合法与非法混杂招致无法分辨出细致核减项目部分，能够从有利于被告人角度从宽核减幅度，以示区别。关于依旧可能存在争议的部分，如相关运营活动产生的管理费用、财务费用、税费、广告、宣传费用等，准绳上不计入扣除范围，但是思索相关活动展开附随目的的合理性，可适度调整并在量刑时予以恰当从宽。[5]

笔者经过案例检索发现，在侵犯学问产权立功的案例中，假如被告人能够提供相关证据证明检察机关指控的非法运营数额中有部分金额触及虚假买卖，或者违法所得数额有其他成本需予以扣除的，法院普通经过对证据真实性的检查来予以采用。

(2015)宿中知刑初字第0004号案件的裁判要点明白指出：“冒充注册商标立功的非法运营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈说、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记载、送货单、快递公司电脑系统记载、被告人等所作记账等证据认定。”以及在(2008)佛禅法刑初字第513号冒充注册商标罪案件中，法院认可公司开具了用以冲减重复开票的红字发票的事实，进而重新认定增值税专用发票的金额。在销售冒充注册商标的商品罪中，假如遇到此类状况，也能够提出扣除的主张。

三、违法所得的数额规范

由于缺乏生效的司法解释，如何掌握违法所得的数额较大、数额庞大也是一个焦点。之前就有法官指出，能够参考2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯学问产权刑事案件细致应用法律若干问题的解释》第二条中五万元为“数额较大”和二十五万元为“数额庞大”的规范。思索到修法后的违法所得比修法前的销售金额更严厉，能够在入罪数额上恰当放宽。[6]

在2023年1月发布的《关于办理侵犯学问产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《司法解释征求意见稿》）中对违背所得的数额规范作出规则，违法所得数额在三万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规则的“违法所得数额较大”，违法所得数额在三十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规则的“违法所得数额庞大”。[7]固然上述规则还只是意见稿，但对实务中处置该类案件有很大自创意义。

四、情节严重的增加及认定情形

此次修法将地道“数额犯”的销售冒充注册商标的商品罪在数额之外增加“其他严重情节”，彰显出立法者希冀摒弃数额规范，转而构建情节体系的理念转向。故而关于作为兜底条款“其他严重情节”的认定，同样需求我们关注。

新出台的《司法解释征求意见稿》从销售金额、违法次数、货值金额等方面分别对“严重情节”和“特别严重情节”作出规则。[8]其第四条第一款规则，销售金额在五万元以上的、二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规则的行为受过行政处分，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的应当认定为刑法第二百一十四条规则的“其他严重情节”。其第三款规则，销售金额抵达五十万元以上、二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规则的行为受过行政处分，违法所得数额在二十万元以上或者销售金额在三十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规则的“有其他特别严重情节”。

固然上述司法解释仍处于征求意见阶段中，但在司法理论中部分法院已在判决中明白将“销售金额”、“货值金额”作为认定销售冒充注册商标的商品罪“情节严重”、“情节特别严重”的规范。在（2021）沪0110刑初1005号中，被告人凌某、孙某于2019年2月至2021年4月期间，在淘宝网上开设四家店铺，在未取得权益人受权的状况下，从他人处购得冒充“ecco”品牌鞋靴、鞋垫、鞋带等商品在淘宝店铺销售牟利，销售金额共计22万余元。民警在抓获被告人的同时查扣待销售金额80万余元的商品。法院依据所涉金额，以为销售金额22万余元属有其他严重情节，待销售金额80万余元属有其他特别严重情节。

笔者以为，分离上述《司法解释征求意见稿》和部分法院已有的生效判例能够看出，在销售冒充注册商标的商品罪中，司法部门严厉分辨了“违法所得”，“销售金额”以及“货值金额”这几个概念。首先，《刑法修正案（十一）》将“违法所得”作为入罪量刑的门槛，更有利从基本上遏制商标立功活动，由于纵观近年来商标立功案件的状况，常常下游销售人员触及的销售金额庞大，但真实获利数额相对较小；其次，司法理论中有些案件违法所得数额达不到入罪门槛或者无法计算违法所得数额的情形下，引入“其他严重情节”，并将被告人“销售金额”、“货值金额”作为认定情节严重的情形，从行为社会的危害性方面讲更有利于精准打击立功行为。

五、新旧法的适用

（一）行为持续到新法实施后，适用新法，提出从轻处置的意见

《最高人民检察院关于对逾越修订刑法实施日期的继续立功、连续立功以及其他同种数罪应如何细致适用刑法问题的批复》规则，二、关于开端于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续立功，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变更的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑曾经变更的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规则的构成要件和情节较为严厉，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处置意见。

在（2021）湘0726刑初362号案件中，被告人李某为了牟利，于2020年12月14日至2021年7月2日期间，在明知是冒充注册商标的白酒的状况下，多次以明显低于市场价的价钱买入后转手卖出。法院以为，因2021年3月1日起实施的《刑法修正案（十一）》对销售冒充注册商标的商品罪相关条文进行了修正，被告人李玖银的立功行为发作在旧法实施期间，不时连续到新法实施之后，依照1998年《最高人民检察院关于对逾越修订刑法实施日期的继续立功、连续立功以及其他同种数罪应如何细致适用刑法问题的批复》的规则，应适用修订刑法。

（二）在《刑法修正案（十一）》生效之前曾经实施终了，但尚未判决生效的行为适用从旧兼从轻准绳

在相关法律法规尚未明白细致刑档规范以及有其他严重情节、有其他特别严重情节认定规范的状况下，如何肯定旧法处分较轻还是新法处分较轻也存在一定争议。

在案件中，被告人常常抗辩依据从旧兼从轻准绳，裁判时法采用的“违法所得数额”规范对被告人更有利，故不能适用行为时法的“销售金额”规范对被告人定罪量刑；裁判时法已明白删除“销售金额”规范，表示立法倾向，且情节规范尚未有司法解释参考，故不能以“销售金额”可评价情节严重水平为由适用裁判时法的情节规范对被告人定罪量刑。

但是，依据从旧兼从轻准绳，假如涉案行为无论依据裁判时法还是行为时法均构成立功，应以法定刑为量刑轻重的判别规范，因裁判时法进步了法定刑，适用行为时法定罪量刑更有利于被告人。

首先，刑罚轻重的规范应当是法定刑而不是处断刑。

《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规则处刑较轻是指刑法对某种立功规则的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。刑法溯及力要处置的中心问题就是法律适用的选择问题，明白对某一行为究竟应当适用行为时法还是裁判时法，并在法律选择之后对该行为进行裁判。

从法律适用的逻辑而言，法官也不可能先依据行为时法对某一行为进行一次裁判，再依据裁判时法对该行为进行二次裁判，最后再依据两次细致裁判结果来选择究竟适用行为时法还是裁判时法。这样的裁判途径不只极大地加重了法官自身的工作量，而且由于不同时期对同一行为评价要素存在差别、量刑规则亦不相同，很有可能关于同一行为，不同的法官得出的结论南辕北辙。由此，会使得刑法丧失客观性规范。

其次，将销售金额作为情节严重的参考要素，契合侵权学问产权罪的处置思绪。

在侵权学问产权罪中，能否构成情节严重，需求思索非法运营数额、违法所得数额、所涉违法物品数量、给权益人构成的损失数额、侵权冒充作品的数量等。

“非法运营数额”，是指行为人在实施侵犯学问产权行为过程中，制造、贮存、 运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，依照实践销售的价钱计算。制造、贮存、运输和未销售的侵权产品的价值，依照标价或者曾经查清的侵权产品的实践销售平均价钱计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实践销售价钱的，依照被侵权产品的市场中间价钱计算。可见，销售金额在非法运营数额中有所表示，在判别能否构成情节严重时调查销售金额是一向做法。

在（2022）鲁17刑终15号案件中，被告人黄某自2018年6月以来应用其在临沂华邦建材有限公司担任业务员的方便，多次置办冒充注册的商标标识，然后贴在自己厂子生产的石膏板上，销售金额合计达人民币1024263元。

一审法院以为较修正前单纯以销售金额定罪量刑，修正为违法所得数额或者其他情节定罪量刑，相对加重了刑罚。依据从旧兼从轻的适用准绳，对被告人定罪量刑应依据1997年刑法的规则。被告人黄某不服提出上诉。

二审法院以为上诉人黄某销售金额100余万元，假如适用《刑法修正案（十一）》，能够认定为具有其他特别严重情节，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，重于修正前的刑罚。最终维持原判，适用1997年刑法的规则，对黄某判处有期徒刑三年六个月。

总之，《刑法修正案（十一）》对销售冒充注册商标的商品罪的认定规范作出修正，在进步处分力度的同时又能够做到针对性打击，表示了在新的市场环境下对学问产权的强维护。我们等候正式的司法解释尽快出台生效，也等候法院在判决理由中能够细致论述违法所得数额的计算方式，从而明白规范，指导相似案件的处置。

注释（上下滑动阅览）

【1】李睿，上海财经大学副教授，“75号咖啡 | 重拳治罪，做好学问产权刑法严维护（上）——知产立功适用疑问问题”，https://mp.weixin.qq.com/s/4UHWz0j3S8URtVylyeWSWQ，最后访问日期为2022年12月21日。

【2】刘继根，宁波市鄞州区人民检察院第三检察部副主任，“销售冒充注册商标的商品罪违法所得数额的认定”，《检察日报》，2022年1月18日，第07版；林颖慧，福建省莆田市荔城区人民检察院检察委员会专职委员：“销售冒充注册商标的商品罪中‘违法所得’的认定”，《人民检察》，2022年第4期，第75页。

【3】“刑法对售假的定罪量刑规范已变，‘违法所得’该如何计算？”。https://baijiahao.baidu.com/s?id=1696073387577118412，最后访问日期为2022年12月21日。

【4】樊冰，宝山区检察院检察官，“75号咖啡 | 重拳治罪，做好学问产权刑法严维护（上）——知产立功适用疑问问题”，https://mp.weixin.qq.com/s/4UHWz0j3S8URtVylyeWSWQ，最后访问日期为2022年12月21日。

【5】刘继根，注释2。

【6】马云，陕西省高级人民法院刑事审问第二庭副庭长，“对刑法修正案（十一）中销售冒充注册商标的商品罪法律适用的探析”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2022/07/id/6782357.shtml，最后访问日期为2022年12月21日。

【7】第四条 销售明知是冒充注册商标的商品，违法所得数额在三万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规则的“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十四条规则的“其他严重情节”：

（一）销售金额在五万元以上的；

（二）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规则的行为受过行政处分，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的。

冒充注册商标的商品尚未销售，货值金额抵达前款规则的销售金额规范三倍以上，或者销售金额缺乏前款规范，但与尚未销售商品的货值金额合计抵达前款规则的销售金额规范三倍以上的，以销售冒充注册商标的商品罪（未遂）定罪处分。

违法所得数额、销售金额等抵达本条前二款规则规范十倍以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规则的“违法所得数额庞大或者有其他特别严重情节”。

销售金额和未销售货值金额分别抵达不同的量刑幅度或者均抵达同一量刑幅度的，在处分较重的量刑幅度或者同一量刑幅度内酌情从重处分。

【8】同上注7。

作者：陈琪霖 穆倩文

编辑：Sharon