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无讼法律效劳 作者：毕宝胜 陈正刚 孙宁杰 王全胜 北京德恒律师事务所 编者按：公司制度是最巨大的发明之一，极大地推进了人类社会的经济展开，与此同时，也产生了诸多风险、纠葛。在与公司相关的诉讼中，毕宝胜律师团队基于多年的专业阅历，分离民事案由、《公司法》，梳理了涉公司常见纠葛，并选择大量经典案例与古代兵法战略“三十六计”相分离，构成「公司诉讼36计」写作专栏，出品36篇系列文章，每一篇都总结为“十六字要诀”（见题目），并严厉依照「计策释义、裁判摘要、案例索引、基本案情、审理意见、实务解读、实务倡议、法律适用」的构构成文。 今天刊发专栏第六篇文章：第8计：上市公司遏止代持，暗度陈仓合同无效 —— 申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财富权属纠葛案 计策释义 暗度陈仓：示之以动，利其静而有主，益动而巽。 正面佯攻佯动以迷惑敌方，而我即乘虚而入，以达军事上的出奇制胜。 孙子云：“凡战者，以正合，以奇胜。”所谓“正”，指的是兵法中的常规准绳；所谓“奇”，指的是与常规准绳相对而言的灵活用兵之法。兵法中，“明修栈道，暗度陈仓”，经过佯攻迷惑敌人，荫蔽真实的进攻道路，以抵达出奇制胜的作用。商业中，指将真实的企图躲藏在名义的行动背地，用明显的行动迷惑对方，使敌人产生错觉，并疏忽自己的真实企图。 股权代持，又称隐名出资，即实践出资人与他人商定，以该他人名义代实践出资人的名义出资为公司的股东，实行股东权益义务，由实践出资人承担投资收益微风险。可谓“明修栈道，暗度陈仓”，希望以荫蔽股东身份为伎俩抵达收益的目的。股份代持纠葛中常见的纠葛类型主要有以下几种：（1）代持协议效能纠葛；（2）隐名股东确权显名纠葛；（3）隐名股东债务纠葛；（4）投资资金性质纠葛；（5）代持股被转让的好意第三人维护纠葛等等。其中隐名股东确权显名纠葛占比过半。[1]特别需求留意的是，理想中存在诸多招致股权代持协议无效的情形。 裁判摘要 一、股权的挂靠或代持行为，也就是通常意义上的法人股隐名持有。法人股隐名持有存在实践出资人和挂名持有人，双方应签署相应的协议以肯定双方的关系，从而承认挂名股东的股东权益。关于一方原本就是法人股的一切人，对方则是经过有偿转让的方式取得法人股的一切权，双方所签署的是法人股转让协议，协议中肯定了转让对价以及一切权的转移问题的，不属于股权的代持或挂靠，能够认定双方是经过出卖方式转移法人股的一切权，即便受让方没有支付过任何对价，出让方也已丧失了对系争法人股的一切权，而只能依据转让协议主张相应的债权。 二、依据我国《公司法》和《证券法》的相关规则，公司股权转让应办理变更注销手续，以取得对外的公示效能，否则不得对立第三人，同时，依据《证券法》公开、公平、公正的买卖准绳以及上市公司信息公开的有关规则，对上市公司信息披露的请求，关系到社会公众对上市公司的信任以及证券市场的买卖保险和次序。因而，作为上市公司，其股东持有股权和变动的状况必须以具有公示效能的注销为据。 案例索引 案例称号：申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财富权属纠葛案 案号：（2008）沪高民二（商）终字第106号 法院：上海市高级人民法院 被告：申银万国证券股份有限公司（以下简称申银万国） 被告：上海国宏置业有限公司（以下简称国宏公司） 第三人：上海银行股份有限公司福民支行（以下简称福民支行） 来源：《最高人民法院公报》2010年第3期 基本案情 上海宝鼎投资股份有限公司（以下简称宝鼎公司）系申银万国股东，同时，宝鼎公司投资成立了上海万国企业展开有限公司（以下简称万国公司），万国公司系国宏公司股东。 申银万国于1994年购入上海九百股份有限公司（以下简称上海九百）法人股，2000年10月10日，申银万国与国宏公司签署法人股转让协议书一份，主要商定：申银万国同意将所持上海九百法人股400万股转让给国宏公司，转让金额合计640万元；国宏公司在协议生效之日起十五日内，将上述转让款项划入申银万国指定帐户。签约后，双方于同年10月13日至中登公司办理了相关过户手续。后该400万股法人股经送股增至600万股。 2002年1月24日，申银万国与国宏公司签署还款质押协议一份，商定：鉴于国宏公司并未实行划款义务，现国宏公司确认对申银万国负有640万元未实行的债务，并以其名下600万股上海九百法人股作为质押；本协议生效后，国宏公司担任办理上述股权质押注销手续。同年4月26日，双方至中登公司办理了相关的质押注销手续。 2002年10月、11月，法院作出两份判决，国宏公司对案外人所欠福民支行借款本金及利息承担连带保障的还款义务。法院在执行上述两起案件中，轮候冻结了本案系争600万股上海九百法人股。 2007年3月21日，系争法人股上市流通。 2007年8月，申银万国向原审法院提起诉讼，提出：其于2000年10月前系上海九百的前五大股东，由于当时规则前五位股东不得成为公司的配股承销商，其为了避嫌而能承接上海九百配股承销业务，遂将400万股上海九百股份挂靠在国宏公司名下并办理了过户手续。后因中国证券监视管理委员会（以下简称证监会）增强了上市公司非流通股协议转让的管理，系争股权无法转回。国宏公司曾承诺将系争股权出借申银万国，但至今未出借,故央求判令确认系争600万股法人股归申银万国一切。 对此，国宏公司不持异议。 第三人福民支行申请参与诉讼并提出，申银万国所称代持法人股没有事实依据，目的是与国宏公司串通以规避法院执行，请求法院驳回申银万国诉请。 审理意见 本案争议焦点是：申银万国与国宏公司之间对系争法人股是股权转让关系还是股权代持关系？系争股权应否归申银万国一切？ 一、申银万国与国宏公司之间系股权转让关系 法院以为：（1）申银万国与国宏公司所签署的系争法人股转让协议书；（2）申银万国与国宏公司在股权转让后又签署了还款质押协议；（3）依照证监会规则转让全部股权分歧常理；（4）取得配股承销权与继续持有相应股权之间必须作出选择，不可兼而得之；（5）申银万国所提供的相关证据难以证明其有关代持的主张等方面论述，申银万国与国宏公司之间所存在的应是股权转让关系，申银万国关于其与国宏公司实践是股权代持关系的主张证据缺乏，法院不予采信。 二、即便按申银万国所称，其与国宏公司存在实践的代持股权关系，申银万国请求确认系争法人股归其一切的主张，依法亦不能予以支持。 法院以为，申银万国与国宏公司签署股权转让协议后已在中登公司办理了股权转让的变更注销手续,故系争股权已移转于受让人国宏公司名下，即股权变动已发作法律效能。依据我国《公司法》和《证券法》的相关规则，公司股权转让应办理变更注销手续，以取得对外的公示效能，否则不得对立第三人。该规则遵照的是商法的外观主义准绳，立法目的在于维护商事买卖保险。 同时，依据《证券法》公开、公平、公正的买卖准绳以及上市公司信息公开的有关规则，对上市公司信息披露的请求，关系到社会公众对上市公司的信任以及证券市场的买卖保险和次序。因而，上海九百作为上市公司，其股东持有股权和变动的状况必须以具有公示效能的注销为据。申银万国称其为了规避证监会有关规则而经过关联企业国宏公司隐名持有股权，并请求确认已注销在国宏公司名下的股权实践为其一切，显然不契合上述相关法律规则，也有违《公司法》所规则的诚实信誉准绳。 现国宏公司被法院执行的债务达亿元之多，而其名下系争股权市值仅3000余万元，远缺乏以支付对外债务。故国宏公司的债权人基于中登公司注销而申请法院查封执行国宏公司名下系争股权的信任利益,应依法予以维护。 因而，即便如申银万国所称有实践的代持股权关系存在，系争股权也不能归申银万国一切。 实务解读 本案例触及股权代持协议效能问题。《公司法解释（三）》规则了股权代持，有限义务公司的实践出资人与名义出资人订立合同，商定由实践出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，如无法律规则的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。 这是由于实践出资人与名义出资人商定由名义股东行使股权但由实践出资人享用投资权益，属于当事人之间的自由商定。“依据契约自由的肉体，如无其它违法情形，该商定应有效。”[2]那么，值得探求的是，在股权代持中，哪些情形属于违法情形，会招致股权代持协议无效？ 一、《民法典》规则合同无效的情形 我国法律并未就股权代持协议的无效情形特地作出明白规则。股权代持协议实质上属于合同，应当适用合同无效的相关规则。 《民法典》规则了以下五种合同无效的情形：（一）一方以狡诈、胁迫的伎俩订立合同，损伤国度利益的；（二）歹意串通，损伤国度、集体或者第三人利益的；（三）以合法方式掩盖非法目的；（四）损伤社会公共利益；（五）违背法律、行政法规的强迫性规则。 二、股权代持协议无效的细致情形 在以下情形中，可能危及股权代持协议的效能。 （一）代持上市公司股权的协议无效 公司上市发行人必须股权明晰，股份不存在严重权属纠葛，公司上市需恪守照实披露的义务，披露的信息必须真实、精确、完好，这是证券行业监管的基本请求，也是证券行业的基本共识。由此可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中藏匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，浅显而言，即上市公司股权不得隐名代持。 【关联案例】杨某国诉林某坤股权转让纠葛，最高人民法院(2017)最高法民申2454号民事裁定书 首先，在亚玛顿公司上市前，林某坤代杨某国持有股份，以林某坤名义参与公司上市发行，实践坦白了真实股东或投资人身份，违背了发行人照实披露义务，为上述规则明令遏止。其次，中国证券监视管理委员会依据《中华人民共和国证券法》受权对证券行业中止监视管理，是为维护宽广非特定投资者的合法权益。请求拟上市公司股权必须明晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本请求，否则如上市公司真实股东都不明晰的话，其他关于上市公司系列信息披露请求、关联买卖检查、高管人员任职逃避等等监管举措必定落空，必定损伤到宽广非特定投资者的合法权益，从而损伤到资本市场基本买卖次序与基本买卖保险，损伤到金融保险与社会稳定，从而损伤到社会公共利益。 （二）违背特定行业规则的代持股权协议无效 固然代持股权协议未直接违背法律、行政法规，但其违背了特定行业规则，也可能招致协议无效的法律结果。在司法理论中，法院从行业目的的规范目的和内容实质两方面论述，以为（1）行业规则关于遏止代持股权的相关规则与有关法律的立法目的分歧，都是为了增强监视管理，维护社会经济次序和社会公共利益；（2）遏止代持股权的规则具有实质上的合理性与合法性，进而以为违背特定行业规则在一定水平上具有与直接违背法律、行政法规一样的法律结果。 【关联案例】福州天策实业有限公司诉福建伟杰投资有限公司停业信托案，最高人民法院(2017)最高法民终529号民事裁定书 天策公司、伟杰公司签署的《信托持股协议》内容，明显违背中国保险监视管理委员会制定的《保险公司股权管理措施》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规则，对该《信托持股协议》的效能检查，应从《保险公司股权管理措施》遏止代持保险公司股权规则的规范目的、内容实质，以及理论中允许代持保险公司股权可能呈现的危害结果中止综合剖析认定。 首先，从《保险公司股权管理措施》遏止代持保险公司股权的制定依据和目的来看，固然《保险公司股权管理措施》在法律规范的效能位阶上属于部门规章，并非法律、行政法规，但中国保险监视管理委员会是依据《中华人民共和国保险法》第一百三十四条关于“国务院保险监视管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监视管理的规章”的明白受权，为坚持保险公司运营稳定，维护投资人和被保险人的合法权益，增强保险公司股权监管而制定。据此能够看出，该管理措施关于遏止代持保险公司股权的规则与《中华人民共和国保险法》的立法目的分歧，都是为了增强对保险业的监视管理，维护社会经济次序和社会公共利益，促进保险事业的健康展开。 其次，从《保险公司股权管理措施》遏止代持保险公司股权规则的内容来看，该规则系中国保险监视管理委员会在本部门的职责权限范围内，依据增强保险业监视管理的实践需求细致制定，该内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规则相抵触，也未与具有同层级效能的其他规范相抵触，同时其制定和发布亦未违背法定程序，因而《保险公司股权管理措施》关于遏止代持保险公司股权的规则具有实质上的合理性与合法性。综上可见，违背中国保险监视管理委员会《保险公司股权管理措施》有关遏止代持保险公司股权规则的行为，在一定水平上具有与直接违背《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律结果。 （三）公务员签署代持协议可能有效，但无权请求成为工商注销股东 依据公务员法有关规则，公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。司法理论中，有法院以为公务员法中的相关规则属管理性规范，并非效能性规范，若违背上述法律规则，可按公务员法的相关规则承担相应的法律义务，并不用然招致协议无效。但是，由于该规范与当事人的“市场准入”资历有关，如违背该规范，公务员并不能据此央求成为具有公示效能的工商注销股东。 【关联案例】陈孝斌、张彩霞诉上海弓展木业有限公司股东资历确认纠葛案，上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民四(商)终字第489号民事判决书 法院以为，《公务员法》第五十三条第（十四）项关于公务员不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规则，属管理性遏止性规范，并不属于效能性强迫性规范。公务员若违背了该规范，应由其管理机关清查其相应义务，但并不能以此影响合同效能。故弓展公司以陈孝斌、张彩霞违背前述规则为由，以为涉案股东协议无效的观念，本院不予采用。 固然陈孝斌、张彩霞与陈美兰之间的股权代持协议有效，但陈孝斌、张彩霞均为公务员，其已违背了《公务员法》的相关规范，而这些规范是与当事人的“市场准入”资历有关，该类规范目的之一在于由特定管理机关依法实行其管理职能，以维护社会次序。有鉴于此，陈孝斌、张彩霞上诉提出央求成为具有公示效能的工商注销股东的主张，与前述法律规则相悖，不能成立，本院不予支持。 实务倡议 实务中，股权代持行为频发的缘由有二：一是规避法律法规相关规则，如外商投资准入的规则、国度部委管理性规则、《公司法》股东人数限制的规则、国度公职人员遏止投资或入股的规则等；二是规避特殊限制，如股权鼓舞、资产隔离、关联买卖、竞业限制等。为抵达前述目的，实践出资人会采取“暗度陈仓”的伎俩，企图规避限制获取利益，但需留意以下问题： 1.勿入死路，避免合同无效 虽说倡导“逢山开路遇河架桥”的肉体，但需求警惕合同无效的结果，莫入歧途。股权代持投资人如想以委托他人持股的方式投资，应首先对目的公司所在行业能否存在遏止股权代持的规则中止细致了解，避免因股权代持协议被认定无效影响其投资目的的完成。 法院在审理此类案件时偏重对社会公共利益的审视。假如双方签署代持协议的目的是为了规避保险、证券等特定行业的准入遏止性规则，最高院以为其损伤了金融保险、行业管理次序和社会公共利益，则倾向于认定该股权代持协议无效。 2.熟知结果，提早另寻他路 如股权代持协议被确认无效，将产生以下法律结果：首先，股权代持协议直接招致实践出资人无法依据该协议请求将股份过户至其名下。普通状况下，固然股权代持协议无效，但显名股东的股权是依法定程序注册而取得的，因而名义股东得以合法持有股份。其次，实践出资人可依对应的股权数量央求公平分割相关委托投资利益。 适用公平准绳时着重思索以下两方面的要素：一是对投资收益的贡献水平，即思索谁实践承担了投资期间的机遇成本和资金成本，依照“谁投资、谁收益”准绳，将收益主要分配给承担投资成本的一方；二是对投资风险的买卖布置，即思索谁将实践承担投资亏损的不利结果，依照“收益与风险相分歧”准绳，将收益主要分配给承担了投资风险的一方。 法律适用 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规则（三）》（2020年修正） 第二十四条 第一款 有限义务公司的实践出资人与名义出资人订立合同，商定由实践出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实践出资人与名义股东对该合同效能发作争议的，如无法律规则的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。 注释： [1]《上海市第二中级人民法院2012-2016股权代持纠葛案件审问白皮书》，来源：上海市高级人民法院网 [2]参见最高人民法院民二庭担任人就《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规则（三）》答记者问
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